我国《民法总则》对民商合一体例的立法创新

2017年09月30日 09:05 来源：《法学》2017年第7期。 作者：许中缘

　　【内容摘要】　我国《民法总则》确立的民商合一立法模式是民法典编纂中达成的严格立法共识，也是我国《民法总则》对世界民事立法的贡献，即确立了在德国潘德克吞体系下民商合一的立法新模式。就内容而言，《民法总则》创新地规定了民商合一的基本原则，确立了独特的商事主体体系，区分了商事主体自治的内部行为与外部行为，确立了商事权利体系以及商事责任体系。《民法总则》通过创设一系列商事规范有效实现了民商合一，从而避免了民商不分与两者“合而不一”的立法困境，也有利于恰当地实现商事法律规范的体系化。因此，《民法总则》所创立的民商合一基本范畴与基本范式是民法典各分编确定商事规则的基本起点，也为其中民事规范与商事规范的具体适用关系提供了基本准则，统一了弥补商事法律漏洞的适用模式。这是我国民法典走向独立和趋于成熟的重要标志。可以认为，《民法总则》创立的民商合一立法模式是继《民法通则》颁行之后最具革命性的创新。正是这些中国化、时代化的因素奠定了《民法总则》乃至即将出台的民法典在世界民法典中的重要地位。《民法总则》凝聚的民商合一立法共识应该在民法典分编中得以全面贯彻。

　　【关键词】　民法典编纂　《民法总则》　民商合一　创新

　　无论是采用民商分立立法模式的《德国民法典》《法国民法典》《日本民法典》，还是采用民商合一立法模式的《意大利民法典》《瑞士民法典》《荷兰民法典》，均在施行之中强调商法与民法的合作。可见，商法规范并不具有自洽体系，商事基本原则、主体制度、行为制度、权利制度以及责任制度只有回归民法典中的一般性规则才能找到恰当的体系路径。就此而论，民商合一是世界范围内民法典历史发展的共同趋势。中国民法典既继受德国潘德克吞体系，又顺应民商合一之世界潮流。但问题是《德国民法典》所采潘德克吞体系乃基于民商分立立法模式抽象归纳民事规范而形成，因而其实质上只是民事规范体系。而我国《民法总则》在采用民商分立模式的潘德克吞体系中实现了民商合一，将具有独特性的商事规范纳入其中，是中国民法对世界民法作出的巨大贡献。 2017年3月颁布的《民法总则》在基本原则、主体、行为、权利与责任等方面确立了民商合一立法的基本体系，解决了在民商合一体系下实现商事规范独特性的世界难题，具有重要的历史意义。《民法总则》突破了《民法通则》民商不分的传统，创立了民商合一的立法新模式，实现了民法典对商事独特性规范的统摄，为世界民事立法谱写了新的篇章，是我国民法典走向世界的重要标志。

　　一、民商合一是立法者就我国民法典编纂达成的严格共识

　　学界对于我国民法典是否应采用民商合一立法模式并未形成基本共识。在《中华人民共和国民法总则专家建议稿》中，商法学者大多对民商合一立法模式持批判态度，甚至反对民法典中的商事规范安排，冀图通过编纂商事通则的方式实现商事法律规范的体系化。 还有学者认为：“《商事通则》是超越民商合一和民商分立争议的务实选择。” 其实，就目前学界的研究而论，民法学者与商法学者之间已大致形成两个相互对立的阵营。商法学者大多基于商事规则有别于普通民事规则的特殊性要求制定商事通则，但民法学者基于商法与民法在调整对象以及基本价值追求等方面的重合性，强调两者同属于私法范畴的相似性，由此论证民商合一立法模式的必要性。 尽管民法学者赞同采民商合一立法模式，不支持制定商事通则，但又基于对民法典“民商不分”的担忧而忽略了在民法典中安排商事规范的独特性规则。 商法学者虽大体赞同民商分立，企图通过商事通则实现商事规范的独特性安排，却又脱离民事基本规范，导致出现“民商脱离”之现象。

　　尽管学界并未就民商合一立法模式达成基本共识，但立法者却已达成严格的立法共识。2011年国务院新闻办公室发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书即明确商法具有特殊性，应遵循民法的基本原则。2014年10月通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典”这一任务，即明确将编纂民法典作为市场经济法律制度建设的组成部分。由此可以看出，《决定》对民法典编纂采用的正是民商合一的立法模式。此外，2017年3月全国人大常委会《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》也明确指出“我国民事立法秉持民商合一的传统”。因而，在民法中保持商法的独特性，是对作为社会主义法律体系重要组成部分的民法和商法之间关系所作的一种重大立法创新。 然而，我国民法典采行民商合一立法模式并无可以直接借鉴的立法经验。

　　一方面，我国《民法通则》所确立的现有体系未能有效地实现民商合一。以《民法通则》为中心、各民事单行法并存的现行民法体系采用的正是民商合一的立法模式。但是在《民法通则》制定时我国尚处于有计划的商品经济时期，对市场经济下的商事规范缺乏了解，更遑论安排具有独特性的商事规则。例如，《民法通则》中的主体制度即侧重于对自然人以及行政主体制度的安排，虽较为详尽地设置了关于自然人、个人合伙、机关法人以及事业单位的主体制度，但缺乏关于公司、合伙企业等商事主体的一般性规则。尽管此后颁布的《合同法》《物权法》也在部分条文中贯彻了民商合一立法模式，但未能充分体现商事规范的独特性。又如，《合同法》对于保管合同与仓储合同、居间合同与行纪合同等在一定程度上区分了民事规则与商事规则，但在相关规定中却出现了民商事规则之间的立场错位与越位。由于民事规则与商事规则具有差异，一些本应属于民事规则的规定并不能适用于商事交易，一些属于商事规则的内容也不能简单地应用于民事活动。例如，在民事保证合同没有列明保证方式时，保证人应该享有先诉抗辩权，而不应该承担连带责任。而在商事活动中，基于商事主体的专业性，当保证合同没有列明保证方式时，保证人应承担连带责任，而不应具有先诉抗辩权。但是立法既规定了先诉抗辩权，又同时规定在保证合同未列明责任承担方式时保证人应承担连带责任，从而导致“民商不分”。又如，委托合同中的任意解除权制度也完全忽视了相关商事规范的特殊性。

　　另一方面，在世界范围内采用德国潘德克吞体系的民法典总则并未保持民商合一的立法传统。德国潘德克吞体系的一个鲜明特点就是以提取公因式的方法构建一个统摄整部民法典的总则编， 但是创立潘德克吞体系的《德国民法典》采用的是民商分立的立法模式。因此，潘德克吞体系只是由民事规范抽象构成的体系。采用潘德克吞体系的《德国民法典》中的民事主体制度系以“自然人为镜像”而建立，法人制度亦基于以自然人为视角的“拟制说”而构建。也就是说，《德国民法典》中的民事主体制度是以个人为中心而建构的，并不能容纳以团体为核心的商事主体。如德国法学家托马斯?莱赛尔所言：“一百多年以来，有关法人之理论在本质上也未超出19世纪末的水平。” 而同时期采用民商分立立法模式的国家基本上均未采纳德国潘德克吞体系，典型者如瑞士、俄罗斯。

　　那么，如何在采用潘德克吞体系的民法总则中有效地实现民商合一就成为中国民法典编纂所面临的巨大挑战。而我国《民法总则》在《民法通则》的基础上进行了诸多具有历史意义的创新，特别是在基本原则、主体制度、权利制度、行为制度以及责任制度等方面实现了商事规范的独特性安排，为商事规范的发展提供了基本范畴，这表明通过制定《商事通则》等方式实现商事法律规范体系化的路径在立法层面并不可行，这也正是中国民法典对世界民法典作出的巨大贡献。