作者 强森

专利，作为药物开发过程中的重要保护，其价值不言而喻。当今社会，一个企业专利数量的多少，不仅仅是对企业产品形成了重要的知识产权保护，同时，也是一个企业另一种地位和价值的体现。然而，专利也分“三六九等”，一份优质的授权专利不仅对产品的价值赋予了保护，其自身通常也具有极高的价值；而一份“漏洞百出”的撰写专利，不但很难授权，且即使获得授权，也极易遭到竞争对手的挑战，最终被动的“专利无效”，给企业带来严重的经济损失。故了解“专利无效”，且一步步做到“由守到攻”，对于市场巨大的制药行业来说，极为重要！

什么是“专利无效宣告制度”？

专利无效宣告制度，在各国专利制度中一直备受关注，普遍被认为是“为错误的专利授权而设置的一种纠正程序”，其实质具有纠错、抗辩和防御功能。不可否认的是，专利无效宣告会对专利权的有效性造成直接影响，而专利权是否有效，专利权是否稳定，又是衡量专利质量的重要前提和指标。一般而言，一项发明创造经历无效宣告最终被维持有效，其专利价值更高，对专利权人和无效请求人后续将采取的措施也会产生显著影响。

在我国药品专利申请量、专利授权量飞速增长的情况下，利用无效宣告挑战他人公司药品专利权，扩大自身受益范围的现象越来越多，甚至许多公司的专利部门会专门组织一些人来“攻击”竞争对手的专利；与此同时，为了能够保住自身专利最为核心的权利要求，也有部分专利权人通过无效宣告缩减自身专利保护范围，以避免以后的专利诉讼。总之，尽力的运用专利无效宣告制度，来保护自己的“核心权利”，是每个药品企业应该熟识的必备技能之一。下文将结合一些经典实例，来阐释“专利无效”的重要性。

图1：专利无效宣告制度“很重要”

经典的“西地那非~专利无效”案例

有关西地那非的产品信息，相信业内人士都是耳熟能详，这里就不再赘述了，下面主要介绍下西地那非专利无效案的重要时间轴，以及仿制企业和原研公司都在哪些问题进行了“博弈”；且在此基础上，案件从“专利无效”再到“撤销判决”，不仅体现了不同国家、不同机构对于专利三性(尤其是创造性)的理解，以及背后所牵涉到的政治因素、经济因素，对于此则更加值得细细品味。

以下为“西地那非”专利无效案重要时间轴：

原被告针对“无效理由”展开博弈的关键点，如下：

1) 说明书中应当说明该药品的药物活性及药品的制备方法，有效量及使用方法，并通过动物实验或临床试验数据详细描述该药品对第二适应症的医疗效果；说明书的撰写与上述要求相差甚远，使所属技术领域的技术人员根本不能够通过阅读说明书不经过创造性的劳动知道使用什么药、治疗什么病、如何正确使用该药以及效果如何。

2) 本专利说明书中只笼统记载了“本发明化合物已在体外作了实验并发现它们对cGMP有专一性的PDE-V的很强的选择性抑制剂；本专业普通技术人员从这段说明中不能看出所谓的其中特别优选的化合物是什么，而权利要求书则寻求四种产品的用途保护，本专业普通技术人员无法确定这四种产品和上述文字描述中的特别优选的化合物是什么关系。

3) 申请人对权利要求书作了重大的修改，实际上是经过对原权利要求书进行了删除并重新组合。这种修改，从原说明书和权利要求书公开的信息中，不能够直接地、毫无疑问地导出。很明显，由于原说明书和权利要求书没有充分公开说明现权利要求书中的产品具有中国专利法所要求的明确的医疗作用以及产生了意想不到的技术效果，目前的这种对权利要求书的修改结果也就无法从说明书和原权利要求书中直接地、毫无疑问地导出。

4) 由于现有的cGMP、PDE抑制剂可用来治疗ED在上述对比文献中被多次提示和建议过，对于本专业的普通技术人员来说，从这些提示和建议中，不难得出权利要求中的结果。

就上述问题，辉瑞对每条“无效理由”进行了一一答复，证明其专利的“创造性”没有问题，后国家知识产权局专利复审委员会通过深入的研究，最终宣告了原研公司辉瑞已授权的专利“无效”。辉瑞公司对复审委员会的上述决定显然不满意，随即上诉，向北京市第一中级人民法院起诉国家知识产权局专利复审委员会，请求法院撤消其无效宣告决定。又经过了反复的辩论之后，北京市第一中级人民法院正式宣布撤销被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第6228号无效宣告请求宣决定，至此，伟哥应用专利无效案进入到了新的阶段。对于这种旷日持久的诉讼，最终结果通常会是，辉瑞的伟哥每年在中国获得了巨大的利润，而国内仿制企业生产的西地那非无法上市分羹，这种情况一直持续到2014年国产西地那非“金戈”的上市。

图2：金戈 vs 万艾可

“专利复审委员会”以及“无效申请程序”

上述案例中，提到了国家知识产权局的一个重要机构“专利复审委员会”。国家知识产权局专利复审委员会成立于1985年4月5日，当时全称为中国专利局专利复审委员会，为中国专利局内设机构。此后，随着1998年国务院机构改革以及2001年《中华人民共和国专利法》的修改，专利复审委员会经历了两次更名：1998年更名为国家知识产权局专利局专利复审委员会；2001年更名为国家知识产权局专利复审委员会。2003年底，经批准，专利复审委员会成为具有独立法人资格的国家知识产权局直属事业单位。

《专利法》第45条

自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

《专利法》第46条

专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第3人参加诉讼。

在专利复审委员会受理无效宣告请求后，请求人可以在提出无效宣告请求之日起1个月内增加理由或者补充证据。逾期增加理由或者补充证据的，专利复审委员会可以不予考虑。

专利复审委员会应当将专利权无效宣告请求书和有关文件的副本送交专利权人，要求其在指定的期限内陈述意见。专利权人和无效宣告请求人应当在指定期限内答复专利复审委员会发出的转送文件通知书或者无效宣告请求审查通知书；期满未答复的，不影响专利复审委员会审理。

在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人可以修改其权利要求书，但是不得扩大原专利的保护范围。发明或者实用新型专利的专利权人不得修改专利说明书和附图，外观设计专利的专利权人不得修改图片、照片和简要说明。

请求人以纸件方式提交的无效宣告请求书以及无效宣告程序意见陈述书等文件，可以寄交或者面交给专利复审委员会，无效宣告请求书、无效宣告程序意见陈述书以及必要的证据均应当提交一式两份。请求人应当使用国务院专利行政部门制定的《无效宣告请求书》表格，并严格按照填表注意事项填写。

图3：专利复审委员会机构及“无效申请程序”

再举一例，“罗格列酮”案~提示授权之前“公众意见”的意义

“罗格列酮”案，不同于“西地那非”案，其原研公司葛兰素史克在经过与国内企业的专利博弈之后，最终选择了放弃专利，但专利虽然放弃，却仍然获得了专利应有的价值，即有效的维护了原研产品的的利益，详情如下：

1993年，葛兰素公司申请了包括药物化合物、组合物等一系列专利，如申请号为CN98805686.0的发明专利申请，其要求保护含有2~8mg罗格列酮的药物组合物，该申请的申请日是1998年6月2日，公开日是2000年7月5日，于2003年7月2日获得授权。可见，从该项专利申请公开到授权公告经历了大约3年的“pending”时间，在这3年里我国相关企业悄无声息，并没有提出任何“公众意见”。

2004年，当上海三维制药、浙江万马药业、重庆太极集团等国内企业或者已经对该药品投入大量研发，或者甚至进入药品注册阶段时，突然收到葛兰素史克的律师函，声称上述企业研发的产品侵犯其专利ZL98805686.0，要求停止开发和上市并赔偿损失。于是，这些企业联合向专利复审委请求宣告该专利无效。虽然，该案最终结果以葛兰素史克公司放弃专利而告终，但是该案历时弥久，影响重大，给中国企业造成巨大损失。

细观该案件，当国内药企在已做好生产准备，甚至获得药品生产批文时，才发现面临国外药厂侵权之诉，于是被动应战，匆忙到专利复审委员会提出专利无效宣告请求试图无效专利，在这种情况下，即使专利权最终能够被宣告全部无效或部分无效，但由于案件审理期限较长，权利长期处于不确定状态、中国企业依然面临巨大的市场风险和利益损失。那么，如何能相对较少的减少因此而带来的损失，专利授权之前的“公众意见”就重要很多。

“公众意见”对于“专利无效”的有效进攻

“专利无效”的申请，并非只有在授权之后才能对其辩驳，当申请文件出现之时，便可以通过“公众意见”的形势，对其提出质疑。中国专利法实施细则第48条指出：“自发明专利申请公布之日起至审定公告前，任何人均可以对不符合专利法规定的专利申请向专利局提出意见，并说明理由”。细则48条在业内也因此被称为“公众意见”。中国的企业，特别是医药企业，应该充分利用这一规定，最大限度地保护自身的利益。

发明专利申请自申请日起满18月即行公布(除非申请人要求提前公布)，然后依申请人请求专利局开始对其进行实质审查，经过申请人修改或陈述意见，如果审查员认为专利申请符合专利法和实施细则的有关规定，即授予专利权并向社会公告，反之，则予以驳回；专利授权后，任何人(第三人)如果认为专利授予存在问题，可以到专利复审委请求宣告专利无效；当然，如果对于专利复审委做出的无效或复审决定不服，任何一方也可到法院起诉。一般来说，发明专利自申请日起满18个月公布之后，有时还需要2~4年的审查时间才能确定是否授权，在这一阶段中，专利申请最终能否授权尚处于悬而未决状态，即所谓的“pending”状态，这段时间也即48条规定的允许提出“公众意见”的时间段。

图4：对发明专利申请、审查以及后续的过程

感受

近年来，通过与国内各大药企研发人员的沟通发现，制药公司对于知识产权的保护，已经越来越重视。许多大型制药公司的知识产权部门，甚至达到了百人规模。且不止于此，对于一些重要的专利申请，在自身完善的基础之上，还会拿到更为专业的专利代理部门进行二次加工、打磨，之后才会递交申请。由此可见，制药企业对于专利的申请越来越重视、对于专利质量的把控越来越谨慎。且随着专利挑战、专利无效申请数量的递增，国内药企对于知识产权由守转攻的态势已初步建立，这个没有硝烟的战场也变得越来越剑拔弩张！故而，一个有未来的企业，如何建立好强大的专利保障体系，在今后将变得越来越重要！

参考：

1. 中华人民共和国国家知识产权局官网.

2. http://www.sipo-reexam.gov.cn/zwfw/bszn/wxcxbszn/index.htm

3. Optimal remedies for patent infringement. doi.org/10.1016/j.irle.2017.07.001

4. Invalidation of Atorvastatin Patent Highlights Complex Chinese Patent Law.

doi.org/10.1016/j.tips.2016.08.004

5. 专利审查中公众的角色.CNKI

6. 伟哥应用专利中国无效案.CNKI

7. 论专利无效宣告制度的防御功能.CNKI