问：《解释二》将于4月1日正式施行，请您介绍一下起草该司法解释的有关背景情况？

答：2009年12月，最高人民法院曾发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》。该司法解释在依法保护专利权人利益、激励科技创新等方面发挥了重要作用。五年多以来，专利侵权案件稳步增长，所涉法律问题深度触及专利基本制度和基本理念，所涉技术事实愈加前沿和复杂，市场价值和利益更加巨大。北京、上海、江苏等地高级人民法院分别出台有关审理专利侵权纠纷案件的指导意见。特别是，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，建设国家创新体系。全国人大常委会决定在北京、上海、广州设立知识产权法院，集中审理专利等专业技术性较强的案件。为确保专利法的正确实施，统一和细化专利侵权裁判标准，及时回应科技创新对专利审判的新期待，有必要再次起草有关专利侵权判定的司法解释。

早在2011年底，最高人民法院民三庭即开始进行专利侵权判定标准的专项调研。2014年初，列入最高人民法院司法解释立项计划。在向社会公开征求意见，并多次听取中央有关部门、专家学者、法院、律师、专利代理人、企业、行业协会等反馈意见的基础上，条文草案历经十六次修改形成送审稿，经最高人民法院审判委员会讨论，最终审议通过了该司法解释。

《解释二》共31条，主要来源于《最高人民法院公报》刊登的典型案例以及近年来对专利审判经验的总结。涉及的主要问题有：权利要求解释、间接侵权、标准实施抗辩、合法来源抗辩、停止侵权行为、赔偿额计算、专利无效对侵权诉讼的影响等。在总体框架上，基本按照专利权保护范围、侵权行为样态、不侵权抗辩、侵权责任以及程序性事项进行排列。

问：专利案件审理与科技创新关系密切，《解释二》的出台对于大众创业万众创新将产生什么影响？

答：当前，全球新一轮科技革命和产业变革蓄势待发，我国经济发展方式加快转变，创新引领发展的趋势更加明显，知识产权制度激励创新的基本保障作用更加突出。十八届五中全会提出“创新、协调、绿色、开放、共享”的五大发展理念，排在首位的就是“创新”。并强调创新是引领发展的第一动力，必须把创新摆在国家发展全局的核心位置，让创新贯穿党和国家一切工作，让创新在全社会蔚然成风。可以说，抓创新就是抓发展，谋创新就是谋未来。今年是“十三五”的开局之年，也是全面建成小康社会决胜阶段的开局之年。面对新形势新要求，充分发挥专利制度在激励创新、促进科技进步和经济社会发展方面的关键作用，着力构建公正、透明的法治环境，激发创新动力、创造潜力和创业活力，对于加快实施创新驱动发展战略具有十分重要的意义。

《解释二》的起草紧扣专利法鼓励发明创造、促进科技进步和经济社会发展的立法目的，立足专利审判实践，始终贯彻如下指导思想：一是坚持问题导向，加大专利权保护力度，尽可能地解决“周期长、举证难、赔偿低”等突出问题，确保专利权人利益的实现，从根本上激励创新；二是坚持折中解释原则，强化权利要求的公示和划界作用，增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期，促使专利文件撰写水平的提高；三是坚持利益平衡原则，厘清专利权与其他民事权利的法律边界，既保护权利人的正当权益，鼓励发明创造，又避免专利权不适当地扩张，防止压缩再创新空间和损害公共利益、他人合法权益。

《解释二》的出台，是最高人民法院积极营造有利于创新的法治环境的重要举措，丰富和完善了我国专利法律制度，将进一步遏制侵犯专利权的行为，进一步强化司法裁判对科技创新的导向作用，进一步有效激励自主创新和技术跨越，为大众创业万众创新提供有力的法律保障。

问：对于当前我国专利保护中“举证难、赔偿低”的问题，《解释二》有哪些针对性的规定？

答：举证难和赔偿低是紧密关联的两个问题。导致侵权案件赔偿数额较低的主要原因是有关损失或获利的证据不足，也就是举证难的问题。由于专利侵权的隐蔽性，很多侵权证据由侵权人掌握，而权利人难以取得，也就是说，权利人和侵权人对于侵权证据的举证难易存在较大差别。因此，“举证难、赔偿低”问题的根本解决，不在于替权利人举证或者一味地提高法定赔偿数额，而应当是制定一套符合知识产权诉讼特点的举证规则。《解释二》第二十七条对专利侵权诉讼中有关赔偿数额的举证规则进行了一定程度的完善。在参考商标法第六十三条第二款有关证据妨碍规定的基础上，根据专利权人的初步举证以及侵权人掌握相关证据的情况，将有关侵权人获利的举证义务分配给侵权人，并将此与专利法第六十五条规定的赔偿额计算顺序相衔接。需要指出的是，该规则的适用，需以权利人初步举证证明被告的获利情况，且与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握为前提。若上述两条件均不成就，则无法进行证据妨碍推定，导致“侵权获利难以确定”。依照专利法第六十五条，进而需要确定是否可以参照专利许可费确定赔偿数额。

问：专利保护中的“周期长”是不是通常所说的“民行交叉”的问题？《解释二》又是如何解决的？

答：正如你所说，专利侵权纠纷案件的审理周期较长，主要是由现行法规定的“民行二元分立”诉讼架构造成的。权利人起诉被告侵犯其专利权，被告往往向专利复审委员会另行提起宣告专利权无效的请求，而审理专利侵权纠纷案件的法院又无权审查专利权的效力，通常中止民事诉讼，等待专利授权确权行政诉讼的结果。然而，专利授权确权程序过于繁冗，循环诉讼和程序空转的情况较为突出，不利于纠纷的实质性解决。为提高专利侵权诉讼的审理效率，尽可能缓解审理周期较长的负面影响，充分考虑专利授权确权行政诉讼改变专利复审委员会决定的比例较低的实际，《解释二》第二条设计了“先行裁驳、另行起诉”的制度，即在专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后，审理专利侵权纠纷案件的法院便可以裁定“驳回起诉”，无需等待行政诉讼的最终结果，并通过“另行起诉”给权利人以司法救济途径。之所以采用从程序上裁定驳回起诉，而非实体上判决驳回诉讼请求，主要是考虑若无效决定被行政裁判推翻，则权利人仍可另行起诉。

因专利侵权诉讼的原告可能仅为专利被许可人，通常其不参加专利无效程序，故不是行政判决书的被送达人，其另行起诉的时效计算则适用民法通则关于诉讼时效的一般规定，即知道或应当知道专利权恢复有效的时间。为避免文字繁冗，该条第三款仅规定了专利权人另行起诉的时效计算问题。

又如，对于专利复审委员会作出宣告专利权无效的决定后，当事人依据该决定申请再审撤销专利权无效宣告前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的问题，《解释二》第二十九条第一款规定，人民法院可以裁定中止再审审查，并中止原判决、调解书的执行，旨在减少专利最终无效后因继续执行导致的执行回转，赋予该无效决定一定程度地对抗判决、调解书的效力。又因该专利无效决定尚未被司法审查，故为平衡专利权人与侵权人的执行利益，避免“中止原判决、调解书执行”可能产生的副作用，参照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十六条关于执行异议的规定，《解释二》第二十九条第二款规定，在人民法院已经裁定中止执行的情况下，专利权人可以在提供担保后请求继续执行。对此，侵权人则可通过反担保请求中止执行以制衡。当专利权被最终确定是否有效后，人民法院可执行担保或反担保财产，以避免执行利益落空。

虽然《解释二》的上述两个条款在提高诉讼效率方面进行了积极探索，但受现行法律规定的限制，并不能从根本上解决“民行二元分立”导致的周期长问题。比如，《解释二》的第三条规定，对于专利存在明显违反专利法第二十六条第三款或第四款、应被宣告无效的情形，审理专利侵权纠纷案件的法院也只能向当事人释明，告知其启动专利无效宣告程序。若无效程序被启动，则专利侵权诉讼一般应当中止。只有在合理期限内该专利权未被请求宣告无效的，人民法院才可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。可见，困扰专利保护已久的“周期长”问题的根本解决，还需要从立法层面对“民行二元分立”的诉讼架构进行改造。当前，我国正在进行专利法的第四次修订工作，我们希望上述问题能够在这次专利法修订中得到解决。

问：您刚才提到，《解释二》的起草贯彻了强化权利要求公示作用的指导思想，能否具体介绍一下这些条文？

答：作为划定专利权权利边界的标尺，权利要求是专利法的核心概念，专利制度中的许多规则都是围绕权利要求展开。2009年发布的专利法司法解释曾体现了强化权利要求公示性的导向，《解释二》继续贯彻了这一指导思想，旨在增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期。这也是充分考虑我国现阶段专利质量总体上还处在较低水平的现状以及创新驱动发展战略实施的需求。

《解释二》第五条、第十条和第十二条分别针对的是前序特征、产品权利要求中的制备方法和数值特征中的强调用语，规定上述特征和用语对专利权保护范围具有限定作用。上述特征和用语是否作为专利的必要技术特征，属于专利授权确权阶段应当解决好的问题，审理专利侵权纠纷案件的人民法院对此不宜再甄别，也就是说，专利文件撰写人应当在专利申请阶段对于上述特征和用语的表述给予足够的注意。

《解释二》第七条明确了实践中争议已久的封闭式组合物权利要求的解释规则，也凸显了对权利要求公示性的尊重以及维护社会公众对专利权保护范围的信赖。因为历次版本的《专利审查指南》对于封闭式组合物权利要求的规定是相同的，即不得含有该权利要求所述特征之外的其他组分，除非是无法避免的常量杂质。通过长期的专利实践，此撰写方式和解释规则已为业界普遍接受，《解释二》第七条第一款规定的解释规则与《专利审查指南》保持了一致。第二款规定的中药组合物权利要求属于第一款的例外。

需要指出的是，文字表达本身具有一定的局限性，权利要求书对专利技术方案的概括难以做到全面、精准。而且，专利文件撰写水平的提高需要一个过程，不可能一蹴而就。因此，在强调权利要求公示性这一基本导向的同时，权利要求的解释需要保有一定的弹性，避免“唯文字论”，使真正有技术贡献的专利能获得比较周延的保护。

问：对于中药组合物权利要求作特别规定，是出于什么考虑？

答：中药领域的组合物在作用方式、制作工艺、理化参数等方面皆与化学药物存在根本区别，不宜简单地套用《解释二》第七条第一款的解释规则。而且，我国在中药领域具有独特优势，采取与化学药物组合物不同的权利要求解释规则，符合中药产业发展实际，有利于保护中药领域的创新、推动行业的发展。因此，对于以“由……制成”等主要撰写方式的中药组合物权利要求的解释，原则上不适用第一款的规定，而应当审查被诉侵权产品增加的技术特征对于技术问题的解决是否产生实质性影响。如未产生实质性影响，则一般认为被诉侵权产品落入专利权的保护范围。

问：《解释二》第二十五条为什么规定善意使用者可以不停止使用？

答：专利法第七十条规定使用者、许诺销售者、销售者合法来源抗辩成立时，免除其赔偿责任。争议在于，善意的使用者在证明合法来源且已支付合理对价的情况下是否还应停止使用。实践中，侵权产品的使用者通常不知道也不应当知道其购买的是侵权产品，因使用者在侵权行为链条的末端，容易被权利人发现，故权利人往往选择起诉使用者。即使制造者、销售者和使用者均为共同被告，若依照专利法第七十条，使用者仅免除赔偿损失的责任，其仍应承担停止使用的侵权责任。若不停止使用，则需支付专利使用费，作为不停止使用的替代。然而，使用者在购买侵权产品时已经支付了对价。实际上等于使用者要支付双份的对价。调研发现，近年来以广大使用者为被告的关联案件明显增多，上述现象较为突出。为厘清专利权与其他民事权利的法律边界，根据利益平衡原则，《解释二》第二十五条通过但书将善意使用者予以排除。

在起草中，曾有一种意见认为，该条免除了善意使用者不停止使用的责任，与专利法第七十条存在冲突。另一种意见认为，在制度本意上，设立合法来源抗辩制度是为了打击侵权源头，而制造者才是侵权的主要源头。TRIPS协议亦未要求善意使用的行为应被禁止。使用者在主观上是善意的，在客观上提供了合法来源，且在获得该侵权产品时向销售者支付了合理对价，理应阻却专利权禁止力的延伸。专利权排他性强，但不等于可以无限扩张。专利法不仅仅是专利权人的法，一味地、过分地强调专利权人单方的利益，置善意使用者的正当利益于不顾，将侵占善意使用者的合理空间、妨碍交易安全，这并非专利法第七十条的原意，也有违利益平衡的法律基本精神。在征求有关立法部门意见的基础上，《解释二》采纳了第二种意见。

若权利人反证证明使用者未支付对价或对价明显不合理，则不符合免除停止侵权的构成要件，使用者仍应承担停止使用的民事责任，除非符合《解释二》第二十六条规定的损害“国家利益、公共利益”的除外情形。《解释二》第二十五条所称合理对价，是指与专利产品基本相当或略低于专利产品的交易价格或交易条件。如果该对价明显低于专利产品的交易价格或条件，通常可以推定购买者应当知道所购产品并非专利产品。

问：《解释二》第二十六条有关不判令停止被诉行为的规定，与专利法规定的专利强制许可制度是什么关系？

答：通常情况下，侵权人应当承担停止侵权的法律责任。但是，如果侵权人停止行为将损害国家利益、公共利益，法院也可以不判令其停止被诉行为，而代之以支付合理的使用费，此为国内外司法实践的通例。关于侵权责任的承担方式，专利法没有明确规定，但侵权责任法第十五条规定承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《解释二》第二十六条属于在个案中对民事责任承担方式的确定，是侵权责任法等法律适用的应有之义。虽然专利法规定了专利强制许可制度，但《解释二》第二十六条与专利强制许可制度并行不悖。若将行政机关颁发强制许可作为民事侵权诉讼的前置程序，则将导致民事诉讼的中止，人为地将救济程序复杂化，不利于及时定纷止争。需要指出的是，只有在损害国家利益、公共利益等极特殊的例外情况下，法院才不判令停止被诉行为，停止侵权仍是专利侵权责任承担的基本方式。

问：您刚才提到发明专利临时保护期，请介绍一下有关条文。

答：发明专利采“早期公开、延迟审查”制，故存在专利申请公布日与授权公告日之间的临时保护期。因专利法第十一条规定的侵权行为均在专利权被授予后，故临时保护期内实施发明在性质上不属于侵权行为。但是，实践中争议较大的问题是，临时保护期内已制造、销售、进口的产品能否在专利授权公告日后销售、许诺销售或者使用？对此，起草中曾有两种意见：第一种意见认为，临时保护期内制造、销售、进口的产品不是侵权产品，专利权人无权在授权公告日之后禁止非侵权产品的后续销售、使用等行为；第二种意见认为，依照专利法第十一条的规定，专利权被授予后，专利权人可以禁止他人未经其许可的任何实施行为。使用、许诺销售、销售临时保护期内已制造、销售或进口的产品，不属于专利法第六十九条规定的不视为侵权的情形，故应依法被禁止。如果采用第一种意见，就可能导致行为人在临时保护期内囤积产品、待授权公告日后再销售的情况。如果采用第二种意见，则与临时保护期内制造的产品不是侵权产品的定性不符，对于被告过于严苛。因此，《解释二》第十八条作了折衷：临时保护期实施制造、销售、进口行为的人按照专利法第十三条的规定向权利人支付适当费用的，临时保护期内已制造、销售、进口的产品不视为侵权产品，其后续的使用、销售、许诺销售不属于专利法第十一条规定的侵权行为。

实践中，权利人可能在起诉时将制造者、使用者、销售者均作为共同被告，也可能仅起诉销售者，当销售者提出制造者已书面承诺支付适当费用的抗辩时，权利人才申请将制造者追加进来。对此，应当依照民事诉讼法及其司法解释的相应规定处理，《解释二》未再赘述。之所以规定“书面承诺”，一是为了增强操作性，二是为针对制造者、销售者、进口者可能提起的费用之诉提供依据。

问：近年来，标准必要专利的问题倍受国内外的关注，《解释二》第二十四条涉及了这一问题，请介绍一下有关情况。

答：专利侵权诉讼中，被诉侵权人以实施标准为由主张不停止实施行为的法律问题较为典型。上述抗辩是否成立，取决于标准实施人的主观状态，即其对标准所涉专利的知悉程度，而该知悉程度则是由标准对专利信息的披露决定的。因此，《解释二》第二十四条在专利信息披露背景下探究当事人的主观过错，进而确定是否判令停止标准实施行为以及民事责任的承担，这仍属于专利法和侵权责任法的视角，并不涉及竞争法的问题。

鉴于标准必要专利的问题较为复杂，《解释二》摒弃了此前“大而全”的起草思路，仅就各方能形成共识的典型问题予以明确，而对于争议较大的问题暂不涉及。特别是，2013年12月国家标准化管理委员会、国家知识产权局发布的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》完善了专利信息披露程序，明确了国家标准中涉及的专利应当是必要专利。为保持与上述暂行规定的一致性，《解释二》仅规定推荐性标准及其明示所涉专利的情形。对于上述暂行规定未涉及的标准未披露专利信息、强制性标准、国际标准等问题，将留给司法实践逐步解决。

问：前不久，国务院法制办公开向社会征求对专利法修订草案的意见，《解释二》与这次专利法修订草案在条文上有哪些对接呢？

答：司法解释来源于审判实践，来源于全国法院大量鲜活的案例。正是从这个意义上讲，司法解释是立法的先导。专利法司法解释不仅仅是法官审理专利案件适用的依据，更在填补法律漏洞、细化法律标准等方面发挥着重要作用，构成了我国专利法律制度的有机组成部分。专利法司法解释的施行，将进一步验证和完善有关法律规则，为专利法的修订奠定更为扎实的基础。

比如，《解释二》第二十一条规定的专利间接侵权制度，这次专利法修订草案也有类似的条文。实践中，间接侵权人与最终实施发明创造的侵权人之间没有意思联络，并不构成共同过错。但鉴于间接侵权人主观恶意明显且其提供的零部件等是直接侵权行为的专用品，或者其积极诱导他人实施侵权行为，故纳入侵权责任法第九条规制的范围。这是侵权责任法适用的应有之义，并非在现行法律框架之外给予专利权人以额外的保护，符合加强专利权保护的客观实际。

需要强调的是，间接侵权应当以直接侵权为前提，故条文表述为“实施了”侵犯专利权的行为。但并不意味着，在提起间接侵权诉讼之前，必须存在认定直接侵权成立的裁判。关于是否将间接侵权人和直接侵权人作为共同被告的问题，考虑到可能存在直接侵权人已经被在先裁判认定的情况，人民法院可以根据具体案情依法决定是否作为共同被告。

除了间接侵权，《解释二》还进一步丰富了权利要求解释规则，明确了不侵权抗辩事由等。还有些问题在征求意见稿中曾有所反映，比如专利抵触申请抗辩、生产经营目的等，最终由于现行专利法的限制等原因，未再写入《解释二》，但不意味着征求意见稿在某些问题上的观点是错误的。有些可能在今后的司法政策、典型案例中予以体现，有些可能需要进一步研究论证、统一认识，还有些是专利法本身的深层次问题，需要在本次或以后的专利法修订中予以重点关注。

问：我注意到，这次司法解释的标题冠之以“解释（二）”，它和已有的专利法司法解释是什么关系？

答：2009年12月，最高人民法院发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》。《解释二》系在2009年专利法司法解释的基础上，对专利侵权判定标准的进一步丰富和细化，故表述为“解释（二）”，亦为将来的系列专利法司法解释预留空间，以便专利侵权司法解释的体系化。此外，《解释二》第二十三条将（93）经他字第20号批复予以吸收。但是，2001年、2009年发布的两个专利法司法解释与《解释二》没有抵触，不存在通过《解释二》替代的问题。

问：《解释二》施行后，最高人民法院将采取哪些具体措施予以贯彻？

答：最高人民法院将通过法院系统的业务会议、法官学院的培训课程等多种方式，让专利审判一线的法官在第一时间准确掌握《解释二》的起草本意以及理解和适用中应注意的问题等。此外，为满足广大专利法律实务工作者以及社会公众对专利法司法解释条文原意理解的需要，最高人民法院已经成立编写组，拟于今年第二季度出版《专利法司法解释理解与适用》（暂定名）一书，该书将全面梳理现行的三部专利法司法解释，按照便于查阅的全新体例进行编排。

最高人民法院将加强对《解释二》实施情况的跟踪，不断收集、总结司法解释实施中的问题，及时统一适用尺度，确保专利法的正确实施。