美国反垄断法域外适用析评

王晓晔

美国人肯尼切·奥迈曾在十几年前说过，"虽然从政治版图看，国家间一如既往地存在着疆界，但从企业的资金和生产活动的流向看，竞争版图的疆界已经消失了。""人们不能想象的是，将来大多数公司的国籍将会被视为怪事，因为它们的国籍已经不符合现实。"[1]奥迈的预言事实上在今天就是现实。当麦当老餐厅出现在世界众多国家的街头或者商业区时，人们很难说麦当老就是美国公司。作为美国三大汽车制造企业之一的克莱斯勒公司和德国的戴姆勒·奔驰公司合并后，人们也很难说清戴姆勒·克莱斯勒公司究竟是德国公司还是美国公司。然而，尽管跨国公司已经成为越来越普遍的经济现象，当前除世界贸易组织内部有着减让关税和禁止配额限制等政府间订立的推动自由贸易的协定外，国际上尚未达成规范跨国公司限制竞争活动的统一规则。在这种情况下，通过政府间谈判而开放了的国际市场就非常可能因私人限制竞争行为如国际卡特尔或者过大规模的企业合并而重新被关闭起来。针对跨国公司的限制竞争活动，理论上可以有三种选择方案：第一，允许这些公司不受任何政府的管制从事生产经营活动。这即是全球不干涉主义。然而，如果允许跨国公司不受任何政府管制从事经贸活动，这即意味着世界上没有真正的自由贸易，也违背了各国政府努力进行多边贸易谈判和建立世界贸易组织的初衷。因此，这种选择是不可能的。第二，建立国际统一的反垄断法，消除各国在管制跨国公司活动中所产生的法律冲突。[2]随着越来越多的国家参与国际经济贸易和越来越多的国家颁布反垄断法，如果这些法律对同一个限制竞争行为有着不同的规定，世界贸易势必会产生越来越多的法律冲突。因此，制定国际统一的反垄断法是非常必要的，这是一条避免和减少各国法律冲突的最有效途径。然而，尽管人们在这个方面已经进行了很多努力，但由于种种原因，建立国际统一反垄断法的时机目前还不成熟。[3]第三，扩大本国法的适用范围，即将跨国公司的活动纳入本国法的管辖之下。现在许多国家选择了这种方案，如波兰和德国。在反垄断法的域外适用方面，美国是倡导者。

一、 美国反垄断法效果原则的发展

反垄断法的域外适用是20世纪中期发展起来的一个理论。美国1890年颁布的谢尔曼法虽然适用于"州际或者与外国进行的贸易或者商业活动"，但在1909年美国香蕉公司诉美国水果公司一案中，美国联邦最高法院的法官Holmes认为，"一个行为是合法还是违法，只能依据行为地国家的法律来判断。"[4]这即是说，国际法中的地域管辖原则同样也适用于谢尔曼法，美国反托拉斯法从而只能适用于美国市场上从事的限制竞争行为。[5]

然而，在1945年美国诉美国铝公司（Alcoa ）一案中，美国第二巡回法院的Hand法官指出，谢尔曼法也适用于外国企业在美国境外订立协议的情况，如果"它们的意图是影响对美国的出口，且事实上也影响了对美国的出口。"在这个案件中，一个加拿大铝公司因为参与了一个主要由欧洲企业组成的地域卡特尔，该卡特尔限制了对美国出口铝锭的数量，从而被指控违反了美国谢尔曼法。Hand法官开始时指出，域外管辖权是一个国内法问题，认为该案"没有解决的惟一问题是国会是否要求那些美国境外的人士也承担责任，或者说美国宪法是否允许外国人承担责任。作为美国的法院，我们不能越过自己的法律。"[6]但是，他依据美国当时的习惯法又指出，"任何国家都有权规定，即便不属于本国的臣民，他们也不得在该国领土之外从事一种受该国谴责且对该国境内产生不良后果的行为。"由此，美国反托拉斯法便具有了域外适用的效力。这种效力也被称为反托拉斯法的效果原则（effcts doctrine）。根据这个原则，发生在美国境外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为，不管行为者的国籍，也不管行为的场所，只要该行为对美国市场能够产生限制竞争的影响，美国法院对之有管辖权。今天，美国反托拉斯法的效果原则已经成为美国法院普遍适用的原则。

鉴于反托拉斯的效果原则常常引起外国政府和外国企业的强烈抗议，美国法院在判决中对反托拉斯法又确立了一个"合理的管辖原则"。在1976年Timberlane Lumber 公司诉美洲银行一案中，美国第九巡回法院的判决指出，如果不考虑另一个国家的合法利益，效果原则是不完善的。在这个判决中，法院考虑到美国法与外国法冲突的程度，当事人的国籍以及该诉讼对美国对外关系的影响。[7]在1979年国际石油卡特尔（OPEC）一案的判决中，第九巡回法院的法官Choy指出，"虽然美国国内法将限制贸易的共谋行为视为非法行为，但国际上还没有就谴责卡特尔、利润分配协议以及生产数量协议达成一致意见。美国和其他国家一样承认自然资源的国家主权原则。因为OPEC国家显然不同意将它们的行为说成是违法行为，我们也不想在这个没有国际协议的领域进行司法干预。"[8]这说明，美国法院在适用本国反垄断法的时候，也考虑到相关外国的法律制度。

在这些实践经验的基础上，美国司法部1977年发布了一个《国际交易反托拉斯执行指南》。指南指出，美国反托拉斯"只适用于那些对美国商业有着实质性的和可预见的影响的国际交易"。[9] 美国1982年的《对外贸易反托拉斯修订法》也反映了美国司法部的这种观点，它指出，"谢尔曼法实际上只适用于某些外国人的交易活动，即它们对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国出口企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果。"鉴于该法只提及到谢尔曼法，美国司法部和联邦贸易委员会便根据这个修订法的原则对上述《国际交易反托拉斯执行指南》作了修订。根据1995年4月修订后的指南第3.14条，如果第三国企业间的合并对美国国内、对美国的出口贸易或者对美国企业的出口机会，有着直接的、实质性的且可以合理预见的后果，得依据克莱顿法第7条决定是否批准合并。依据这个指南，美国联邦贸易委员会曾在1997年对瑞士两个制药巨头Ciba-Geigy和Sandoz之间的合并进行了干预。联邦贸易委员会认为，这个合并将会排除竞争，提高进入药品市场特别是进入基因产品市场和谷物除莠剂产品市场的障碍。因为这两个公司在美国都有子公司，它们的合并就会损害美国市场的竞争。委员会提出，如果这两个企业坚持合并，它们必须得接受委员会提出的一系列附加条件，包括Ciba-Geigy必须将基因疗法的特殊技术以及专利权转让给竞争者，Sandoz必须转让它在美国和加拿大的谷物除莠剂经营活动。这个谷物除莠剂经营活动的转让金额高达7.8亿美元，成为当时美国联邦贸易委员会在企业转让方面涉及金额最大的反垄断案件。[10]

美国司法部和联邦贸易委员会1995年发布的《国际交易反托拉斯执行指南》将合理的管辖原则称为"国际礼让"。指南指出，"反托拉斯法主管机关在执行反托拉斯法的时候应当考虑国际礼让。礼让反映了平等主权国家之间相互尊重的广泛涵义，并决定那一个国家应当在其领域内允许另一个国家的立法、行政和司法活动。"[11]根据这个原则，美国当局对案件进行调查、起诉或者寻求特殊救济从而主张管辖权的时候，必须考虑涉及该案的外国主权国家的重大利益是否受到了影响。具体地说，美国当局将考虑以下相关因素：(1)与在外国的这种行为相比，该行为是否比较严重地违反了美国法；(2) 当事人以及受害人的国籍；(3)该行为是否存在影响美国的消费者、市场以及出口商之意图；(4)与对外国的影响相比，该行为是否比较严重地影响了美国，且该影响是否是可以预见的；(5)是否可合理预见该行为所推动产生或者妨碍产生的后果；(6)与外国法或者与外国经济政策相冲突的程度；(7)与当事人相关的另一国家执法活动的范围包括因这些活动而引起的司法救济的范围；(8)外国强制执行与美国相比的效率。[12]指南指出，上述各因素的重要性取决于具体案件的具体情况。

国际礼让原则虽然是美国反托拉斯法域外适用中的一个重要原则，但美国联邦最高法院在1993年哈特福德火灾保险公司（Hartfort Fire ）一案的判决中对"礼让原则"作出了极大限制。哈特福德火灾保险公司是英国一家再保险公司。在该案中，它被指控与美国一家保险公司在英国制定保险单时存在着共谋行为。虽然哈特福德公司和英国政府认为，这种共谋行为在英国是合法的，但美国联邦最高法院认为，英国法没有强迫企业必须进行共谋行为，因此，美国法和英国法在这个问题上没有冲突。根据这个判决，美国反托拉斯法域外适用中的礼让原则仅适用于特殊的情况，即外国法中必须明文规定，企业必须进行某种与谢尔曼法相背离的行为，以致企业不能同时遵守本国法和美国反托拉斯法。哈特福德火灾保险公司一案的判决至今有着很大的争议。在这个案件中，哈特福德公司是在本国领土上从事限制竞争的行为，且该行为没有违反英国法。因此，美国法院认定该公司违反美国反托拉斯法的判决自然就会引起"真正的法律冲突"。[13] 许多学者认为，美国最高法院的这个判决是轻率的，无视国际公法对管辖权的限制，亵渎了"国际礼让"原则。美国华盛顿大学法学院教授Ellis指出，"美国19世纪的大法官马歇尔曾告诫人们，解释美国联邦法的时候应避免与国际法的原则相冲突。马歇尔的这一理论在今天虽仍然是美国法律解释的一个重要原则，但该原则仅是口头的，而不是一个在实践中得到遵守的原则。美国反托拉斯法域外适用的实践表明，美国在这个领域已经不再适用习惯国际法中的管辖权原则。"[14]哈特福德火灾保险公司一案的判决至今受到世人的广泛关注。这个判决的重要意义在于它排除了美国反托拉斯法域外适用的所有法律障碍，包括国际法中的礼让原则。

二、美国反托拉斯法刑事制裁的域外适用

从20世纪90年代起，美国反托拉斯法不仅频频域外适用于外国企业，且开始对它们频频实施程度越来越甚的刑事制裁。1997年的美国诉日本立邦纸工业公司案，是美国首次将刑事制裁适用于一个在美国境外产生且完全由外国公司实施的价格卡特尔。

在这个案件中，美国司法部指控日本立邦纸工业公司曾在1990年与其他公司共谋提高在美国销售传真纸的价格，要求它们的销售商在北美地区按照统一的高价销售产品，并要求它们接受生产商的监督。[15]最初受理案件的麻州地区法院认为，"谢尔曼法的刑事制裁不适用于美国境外发生的共谋行为"，并作出一个有利于被告的即决判决。[16]然而，美国第一巡回法院认为麻州地区法院的判决缺乏依据，从而推翻了这个判决。上诉法院认为，美国早在1993年哈特福德一案的判决中就解决了谢尔曼法域外适用问题。根据这个案件的判决，如果外国公司在美国境外从事违反美国反托拉斯法的行为，这些行为旨在影响美国市场上的竞争，且已经产生了这种影响，美国就可以指控外国公司违反了美国的反托拉斯法。虽然日本被告提出，哈特福德是一个请求三倍损害赔偿的民事诉讼案件，而日本立邦纸案是一个刑事诉讼，从而不应适用美国的谢尔曼法。但是，上诉法院认为，无论哈特福德的民事诉讼还是立邦纸案的刑事诉讼，它们都是"依据相同法规的相同条款"，且"这两种诉讼的相同理念"和"法律解释可接受的准则"说明，谢尔曼法应得到统一的解释。上诉法院甚至还提出，既然人们在哈特福德一案中认为，美国国会意图将谢尔曼法域外适用于民事活动，本案涉及的刑事诉讼对谢尔曼法作出不同的解释就是荒谬的。[17]基于这样的观点，美国第一巡回法院轻而易举地驳回了日本公司关于该案不能适用谢尔曼法的主张。

日本立邦传真纸案件迄今是惟一经过审判程序结束的美国反托拉斯刑事案件。这个案件虽然以美国政府的败诉而结束，[18]但它表明了美国法院在反托拉斯法域外适用方面的许多重要观点，因此同1993年哈特福德案件一样受到了世人关注。这个案件的重要性在于以下几点：

第一，进一步明确了美国反托拉斯法域外适用中的国际礼让原则。在这个案件中，日本立邦公司依据美国1986年修订后的《对外关系法》第三次重述中的国际礼让原则，指出美国不应对外国公司适用刑事制裁。[19]然而，美国上诉法院依据哈特福德一案的判决驳回了被告关于国际礼让的请求。法院指出，礼让原则仅适用于被告不可能同时遵守美国法和另一相关主权国家法律制度的情况，而日本立邦纸案不属于这种情况。因为在立邦纸案件中，即便根据日本的法律，固定价格也是违法行为。日本《禁止私人垄断和确保公平交易法》第2条第6款规定，该法所称的"不公平交易限制包括事业者以合同、协议或者其他名义，与其他事业者共同决定、维持或者抬高交易价格...。"法院由此认定，美国司法部对日本公司的指控符合合理的管辖原则。法院还指出，"如果该案作出有利被告的判决，这将鼓励更多人会使用不正当手段影响美国的市场，且鼓励他们利用事件起因和事件后果之间的地域防护线。"[20]

第二，强调了价格共谋行为的违法性。这个案件的证据表明，日本传真纸制造商之所以在价格方面搞串联，是因为它们受到了美国传真纸制造商提起反倾销诉讼的威胁。如果它们不能在美国国际贸易委员会提起的反倾销诉讼中获胜，它们的产品就得被征收惩罚性的反倾销税，最终将被迫提高其产品在美国市场上的价格。为了对付反倾销诉讼的威胁，日本制造商有必要调整其出口产品的价格。然而，美国法院认为，日本公司虽然有必要调整其产品的出口价格，但它们的定价行为必须是独立的，即不得从事价格串通活动。如果它们关于价格策略的讨论被视为是订立价格协议，它们将面临着美国司法部的反垄断指控。

第三，明确了国际卡特尔的违法条件。美国上诉法院主张对日本传真纸制造商域外适用美国反托拉斯法的理由是，该公司意图影响美国市场上的竞争，且事实上也产生了限制竞争的重大影响。但是，根据美国反托拉斯法的本身违法（Rule of Per se）原则，固定价格的行为不管是否产生限制竞争的影响，这种行为本身就构成违法。为了解决这个矛盾，麻州地区法院法官Gertner在该案中采用了"本身违法加其他标准"的标准。即除传统上对本国企业适用的"本身违法"原则外，作为公诉人的政府还须证明这个共谋活动对美国市场有着重大影响。根据她的观点，以下因素可被视为对美国市场有着重大的影响：a. 受共谋活动影响的市场交易量是相当大的；b. 受共谋活动影响的市场份额是相当大的；c. 共谋活动在整体上严重限制了传真纸市场的价格竞争。需要指出的是，根据Gertner的观点，只要推断一个价格卡特尔能够产生上述影响，即便这个卡特尔事实上没有得到执行，仍然可以推断它对美国市场有重大影响。[21]

对美国反托拉斯法刑事制裁的域外适用，不同的人有着不同的看法。有些美国人称道这是美国判例法的新发展。美国司法部反垄断局前局长Joel Klein公开宣称这是他本人任职期间的重大成就，由此"开辟了一个全球执行反托拉斯法的新时代"。[22]但是，其他许多国家对美国的这种做法持批评的态度。澳大利亚贸易委员会委员Warren Pengilley甚至指责这是美国立法和司法的霸权主义。[23]然而，不管人们如何评价美国反托拉斯法刑事制裁的域外适用，这种域外适用的一个重要后果是，美国司法部对许多外国公司征收了巨额的刑事罚金。

据统计，美国司法部1999年在反垄断案件上征收的罚金高达11亿美元。这个金额不仅是美国司法部1998年在反垄断法案件上所征收罚金的4倍，而且超过了历史上因执行反垄断法所征收的全部罚金。尤为引人注目的是，美国司法部1997年和1998年所征收的反垄断罚金的90％以上以及1999年征收的全部罚金都是来自国际卡特尔案件，且最大罚金是针对外国企业。例如，1999年对瑞士的F. Hoffmann-La Roche公司征收了5亿美元的罚金。[24]这个金额不仅超过了以往反垄断案件所征收的全部罚金，而且也是美国司法部迄今依法征收的最大罚金。1997年和1998年美国反垄断刑事案件中的一半被告是外国公司。在罚金达到或者超过1千万美元的26个公司中，一半也是外国公司。[25]

在克林顿政府向布什政府的过渡期间，情况仍是这样。在2000年，美国司法部反垄断局大约三分之一的刑事案件涉及国际卡特尔，有30个大陪审团参与了对这些活动的调查。在这一年，日本三菱公司因被指控参与了固定石墨电极价格的国际卡特尔，被征收的罚金高达1.34亿美元。同一案件中的德国SGL碳精电极股份公司被征收了1.35亿美元的罚金。[26]在2001年，总部设在意大利的ABB公司(Asea Brown Boveri)在瑞士的子公司(ABB Middle East & Africa Participations AG)因被指控在美国国际发展局（USAID）在埃及的工程承包招投标活动中有串通投标行为，被美国司法部反垄断局征收了5300万美元的罚金。受到美国反垄断法刑事制裁的不仅有外国公司，而且还有外国的自然人。例如，英国著名拍卖行克里斯蒂（Christie）的总裁因和美国著名拍卖行索斯比（Sotheby）的总裁共谋固定拍卖品佣金的价格，他们在2000年被指控违反了美国反托拉斯法。这两个拍卖行不仅得支付受害人提出的高达5亿美元的三倍损害赔偿，它们的总裁还可能受到刑事监禁。[27]4名日本化学公司的职员在2001年因被指控参与了一个涉及食品添加剂即山梨酸脂的价格卡特尔，也面临着美国反垄断法的刑事制裁。[28]

这些涉及外国公司或外国人的反垄断刑事案件都有以下特点：第一，除日本立邦纸案，[29]迄今所有对外国公司的反垄断指控几乎都不是通过法院诉讼，而是通过司法部反垄断局与被告之间的谈判结束的。第二，尽管1990年修改后的谢尔曼法规定，对公司的罚金不超过1000万美元，对自然人的罚金不超过35万美元，[30] 但美国司法部反垄断局根据美国刑法的规定，事实上早已大幅度地提高了反垄断案件的刑事罚金。[31]即便根据美国刑法，司法部在征收罚款时也得计算违法者的不当得利或者受害者的损失，而这种计算对政府来说往往是很大的难题，但因这些涉及外国公司的反垄断案件在绝大多数情况下都是通过司法部反垄断局和被告之间达成和解协议得到解决的，反垄断局在确定罚金时就不必计算被告因违法行为所得的利益或者该违法行为对第三人产生的损失。这即是说，司法部可以随意对外国公司征收罚款。第三，上述案件都是涉及价格卡特尔。根据谢尔曼法，价格卡特尔得适用"本身违法"原则，即它们不需要进行调查就可以被认定为是违法行为。在这种情况下，被告对政府的指控几乎没有提出抗辩的可能。如果他们不接受政府提出的条件，他们就得接受陪审团的审讯，面临着可能更为严重的制裁。第四，美国司法部之所以能够成功地给外国公司定罪，指控它们违反了反托拉斯法，是因为政府可以使用各种各样的调查手段，包括通过情报员获取信息、现场搜查、电话窃听、通过电子监视器取得证据等。美国司法部甚至可以得到联邦调查局以及其他执法机构的帮助，例如要求美国移民和归化局与之进行合作，在边境拘留涉案的外国人。此外，美国还发展了一套复杂的司法制度，鼓励企业及其职员向司法部反垄断局检举违法行为，这就为取得证据创造了良好的法律环境。

以上情况说明，美国司法部反垄断局域外适用美国反垄断法时，主要是依靠与美国司法机关以及政府机构之间的合作，而不是依靠国际合作。尽管美国司法部一贯主张在反垄断领域加强与其他国家反垄断机构的合作，并分别在1982年与澳大利亚、1991年与欧共体、1995年与加拿大、1999年与日本等国家和地区订立了政府间在反垄断法领域进行合作的协定，1998年还与欧共体委员会订立了适用"积极礼让"原则的协定，但这些协定在美国政府域外适用反垄断法中没有发挥很大的作用。[32]在1997年美国诉日本立邦纸工业公司一案中，日本政府虽然对美国政府提供了某些帮助，但因为日本政府并不认为该案中的日本公司应当受到美国的刑事指控，从而占在日本被告的立场上，指责美国对这个案件没有管辖权。[33]而在一系列涉及维他命的国际卡特尔案件中，美国政府也没有从与被告相关的德国、瑞士以及日本等国的政府获得过任何帮助。[34]

四、反垄断法域外适用存在的问题

19世纪的法学家们普遍认为，除了例外情况，如对公海上的海盗可以适用普遍管辖的原则外，地域管辖原则可以限制国内法的适用范围。在1909年美国香蕉公司一案的判决中，法官Holmes援引该原则作为限制谢尔曼法域外适用的理论依据。然而，自1935年出版了《哈佛研究》以来，国际法学界开始认为，习惯国际法除了承认地域管辖原则外，还可以根据其他原则包括属人管辖原则、普遍管辖原则、保护性的管辖原则等，承认一国法律可以域外适用的情况。保护性的管辖原则一般仅适用于特殊的情况，即当一国的重大利益如国家的安全或者金融受到严重威胁的时候，该国可以域外适用本国法以保护自己的利益。传统的地域管辖原则也充分表现出国际法的可塑性。自1927年国际常设法院关于Lotus一案的判决以来，属地管辖原则已经有了相当宽泛的解释。现在，"客观的地域"这一概念不仅包括行为发生地，而且还包括行为后果地。国际常设法院在该案判决中明确指出，一个外国人如果在外国的犯罪行为影响到另一个国家，不能认为对该犯罪行为主张管辖权的国家是侵犯了这个外国的领土主权。[35] 人们由此把Lotus一案中的属地管辖原则称为客观的属地管辖权，甚至称为效果原则。因为效果原则是建立在地域管辖原则的基础上，根据效果原则确定一国反垄断法的适用范围，这在理论上具有一定的合理性。

美国反垄断法的效果原则虽然理论上不存在重大障碍，但是根据这个原则主张的管辖权因为不可避免地会与其他国家的管辖权发生冲突，并且由此产生出国家间利益的冲突，这个原则的适用就存在着很大问题。

第一，效果原则表现了美国的霸权主义。美国依据效果原则主张管辖权的前提条件是，美国认为一个限制竞争行为对本国市场产生了不良影响。但是，美国在这里主要是考虑自身利益，而在绝大多数情况下忽视了其他国家的利益。例如，美国第7巡回法院在其1980年关于铀卡特尔（Uranium Cartel）的判决中，指责外国企业订立的铀出口卡特尔损害了美国生产商的利益。然而，订立这个卡特尔的真正原因却是美国在占世界铀市场份额70％的情况下，对外国铀生产商关闭了市场。在这种情况下，外国生产商不得不限制美国产品在美国境外的销售。美国法院要求外国企业对美国生产商支付三倍的损害赔偿，这个判决激怒了澳大利亚、加拿大以及英国的政府，它们指责美国搞霸权主义，这种行径是对自然资源国家主权原则的严重损害。[36]此外，美国反垄断法的域外适用往往是由判案法官评价外国政府的利益，这显然也是不合适的。因为法官的职责是分析和评价法律问题，而不是评价涉及外国政府的外交、国防以及国际经济问题。许多学者认为，即便法官有权利评价外国政府的利益，这个方面比较适当的方式仍然是政府间的谈判。一位加拿大学者指出，"跨国反垄断问题是政府间政策冲突的表现。应当承认，也许没有可以适用的国际法来解决这种冲突。在此情况下，这些问题应当通过协商和谈判的方式来解决。一国政府如果按照自己的所好，诉诸本国法，在本国法庭上解决这种冲突，这不是适用法律的原则，而是披着法律的外衣，适用经济实力就是权力的原则。"[37]

第二，效果原则会带来严重的管辖权冲突。这特别表现在企业合并的案件中。例如，在巨型石油企业埃克森和莫比尔的合并中，因为这两个企业几乎在全球每个角落都有生产和经营活动，它们的合并不得不向美国、欧盟、加拿大、挪威、瑞士、墨西哥、巴西、匈亚利、捷克、斯洛伐克、俄罗斯、日本等12国家或者地区的反垄断主管机关进行强制性的申报，甚至还向澳大利亚和新西兰反垄断主管机关进行了非强制性的申报。戴姆勒－苯驰公司和克莱斯勒公司的合并也是如此。因为这两个公司在全球共有141个生产厂家，在200多个国家和地区从事经营活动，为了能够顺利地进行合并，它们曾研究过40多个国家的反垄断法，并向其中10个国家进行过申报和批准程序。由此人们就提出了这样一个问题：如果上述这些国家或者地区的反垄断主管机构对合并有不同看法，有些国家批准了合并，有些禁止合并，那么，那个国家最终有权审查或者批准这些对全球竞争有着重大影响的合并？那个国家的法律对合并有最终的管辖权？[38]

很明显，在涉及跨国合并的案件中，任何一个国家如果仅单方面诉诸本国法律，是不可能使问题得到合理解决的。以美国波音公司和麦道公司的合并为例。这个合并虽然是两个美国公司的合并，且该合并对美国市场有着重大影响，从而应当适用美国的反托拉斯法。然而，因为欧共体理事会1989年第4064号条例规定，符合一定条件的企业合并必须在实施前向欧共体委员会进行申报，接受委员会的审查，欧共体委员会从而对这个合并取得了管辖权。在这个案件中，委员会开始以该合并对欧共体市场有着严重不利影响为由，拒绝批准合并，甚至准备将与美国政府产生的争端提交给世界贸易组织，最后在波音公司接受了一系列附加条件的情况下给这个合并发放了通行证。[39]这里的问题是，即便一个对欧共体市场有着严重不利影响的第三国企业间的合并，例如波音公司和麦道公司的合并，欧共体委员会是否可以不受限制地适用欧共体法。根据欧共体委员会的实践，这个答案是肯定的。然而根据国际法，一个国家因无权干预另一个国家的内部事务，欧共体委员会的这种做法是否妥当就存在着问题。此外，在美国司法部根据"破产合并"的理论同意波音公司和麦道公司合并的情况下，欧共体委员会如果禁止合并，这是否意味着在这个案件中，欧共体法较美国法事实上有着优先适用的地位。如果这个结论是正确的，这无论在国际法上还是在国际私法上，都存在着一定问题。

第三，效果原则必然带来严重的法律冲突，甚至使一国的法律间出现严重冲突。以出口卡特尔为例：这些被进口国视为严重的限制竞争从而受到禁止的行为，在出口国则是合法的，甚至从该国的经济政策出发是受到鼓励的，这就使受害国的判决不能得到行为地国的协助，从而使之期望落空。现在世界上许多国家从"武器平等 "的原则出发，在反垄断法中对出口卡特尔作出了豁免规定。即只要不是严重影响国内市场的竞争，出口商在对外贸易中可以采取联合行动，包括统一出口产品的销售价格或者分割销售市场。美国的对外贸易法中也有这种豁免规定。例如1918年的《韦布－波密伦出口贸易法》（Webb-Pomerene Act）允许竞争者之间订立关于价格、数量以及分割市场的限制竞争协议。即只要这些协议仅仅是涉及出口且在联邦贸易委员会进行过登记，它们就可以得到豁免。[40]美国1982年颁布的《出口贸易公司法》（Export Trading Company Act of 1982）也规定，出口企业的限制竞争行为只要不是严重损害美国境内的市场竞争，可以从美国反托拉斯法中得到豁免。这些从事限制竞争活动的出口企业可以经司法部反垄断局的批准从商务部长手中领取出口许可证。[41]

以上说明，美国一方面根据效果原则可以对外国企业的出口卡特尔实施刑事制裁，另一方面又批准美国出口企业针对外国订立的限制竞争协议，这就表现出美国对本国企业的出口卡特尔和对外国企业的出口卡特尔采取截然不同的态度。在这种情况下，一个外国政府如果在其对美国一个出口商会提起的反垄断诉讼中需要美国政府的帮助，即便美国政府与这个外国政府之间存在着执行反垄断法的合作协议，美国司法部反垄断局也不可能与这个外国反垄断法的主管机关进行合作。尤其需要指出的是，不管任何情况，美国都可能诉诸其《1994年国际反垄断执行援助法》第8条中关于"公共利益"（public interest）的条款。根据这个条款，如果外国政府请求的司法协助与美国的公共利益不协调，美国政府将拒绝提供协助。[42]这说明，美国反垄断法的效果原则不仅与外国反垄断法中豁免出口卡特尔的规定存在着不可调和的矛盾，而且与其本国的对外贸易法也存在不可调和的矛盾。

第四，效果原则会导致对它国内政的干预。这方面的典型问题是纵向限制竞争协议。因为许多国家的反垄断法对纵向限制竞争协议没有明确的禁止性规定，或者说这方面的立法尚处于发展的阶段，这就特别容易导致国家间的贸易纠纷。例如，日本国内传统的Keiretsu因损害了美国、欧盟以及其他国家企业的利益，近年来已经引起美国和日本以及欧盟和日本之间贸易纠纷。Keiretsu是指一种产品的生产商和批发商之间建立的长期供货关系，这种关系还常常涉及银行业与零售业。外国企业抱怨说，日本国内的Keiretsu封锁了外国产品进入日本的渠道。特别如美国柯达胶卷公司和日本富士公司之间的争论还引发了美国和日本两国政府在WTO内部的贸易争端。虽然Keiretsu完全是针对日本国内市场的竞争，其目的不是为了限制外国企业进入市场，但因为这种限制有利于贸易保护主义，能够给日本带来较大的经济利益，它们在日本不仅没有受到谴责，而且还得到了较好的评价。在这种情况下，美国司法部是否可以因为Keiretsu损害了美国出口商的利益，从而依据效果原则对日本国内的企业行使管辖权呢？如果说这个答案是肯定的，这就意味着美国可以在全世界畅行无阻地出口其反垄断政策和反垄断法。反过来，其他国家则不能根据自己的法律保护本国的利益。这无疑不仅是一国对另一国主权的严重侵犯，而且也是对他国利益的严重损害。早在1955年美国诉瑞士钟表制造商信息中心一案中，瑞士政府就美国法院干预瑞士钟表制造商出口卡特尔的做法向美国政府提出了强烈抗议，认为这是损害了瑞士的经济利益，侵犯了瑞士的主权。[43] 有些国家如英国、加拿大和澳大利亚还针对美国的效果原则制定了抵制性的法规，禁止本国人向外国法院或当局提供有关反垄断案件的资料或提供其他的帮助，不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。[44]例如，英国1980年颁布的《保护贸易利益法》明确规定，外国法院或者代表外国法院所作出的在联合王国取得证据的请求，如果该项请求侵犯了联合王国的管辖权或者有损于联合王国的主权，联合王国的法院不得根据《1975年证据（在外国诉讼）法》的规定，发布执行该项请求的命令。[45]该法还规定联合王国的法院不得执行外国法院关于金钱损害赔偿的判决，如果该判决的赔偿数额是两倍、三倍或者数倍于受害人所受到的损害。[46]这也说明，在类似英国这样传统上严格执行地域管辖原则的国家，美国法院关于反垄断私人诉讼作出的三倍损害赔偿的判决是不可能得到执行的。

第五，反垄断法的域外适用对外国当事人显失公平。这是因为在这种情况下的外国被告面临着一系列严峻的问题。首先是鞭长莫及的问题。要求一个企业到几千英里之外的外国出庭，这对被告企业不仅意味着时间和精力的巨大损耗，而且还意味着巨大的业务损失。为了减少损失，外国被告往往在出庭应诉和与外国政府达成和解协议两者之间选择后者。此外，还得考虑被告在外国法院以及外国的其他司法机关面前的恐惧心理。尽管根据美国宪法，所有的刑事被告均有权在犯罪行为所在地区得到一个公正陪审团进行的迅速和公开的审判，但如果被告是外国人，特别是由于他们在司法审讯中存在着语言和文化障碍，他们在这种审讯中就存在着巨大的恐惧心理，从而会尽力躲避这种审讯，不愿参与那些美国人看来是正当的法律程序。在这种情况下，美国司法部就会乘人之危大幅度提高对外国公司的刑事罚金。

四、其他国家反垄断法的效果原则

美国反垄断法的效果原则虽然受到许多国家的批评，被指责为是霸权主义，但另一方面，其他国家的反垄断法又纷纷效仿美国的做法。例如，德国1998年第6次修订后的《反对限制竞争法》第130条第2款规定，该法"适用于所有的在本法适用范围内产生影响的限制竞争行为，即便限制竞争的影响系本法适用范围以外的原因所致，亦同。"1998年5月8日修订后的《保加利亚共和国竞争法》第2条第1款也规定，该法"适用于在保加利亚境内或者境外开展经营活动的所有企业，只要它们公开或者密谋地妨碍、限制、破坏保加利亚国内市场的竞争，或者能够妨碍、限制、破坏这个竞争。"俄罗斯1995年修订后的《关于竞争和在商品市场中禁止垄断活动的法律》第2条规定，"本法适用于影响俄罗斯联邦各商品市场竞争的各种商务关系。这些商务关系是指俄罗斯和外国的法人、联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局以及自然人参与的商务关系。当上述主体在俄联邦领域之外所从事的活动或者所订立的协议，可能对俄联邦市场上的竞争产生限制性的或者其他不利影响时，本法也将予以适用。"

欧共体竞争法显然也接受了美国反垄断法中的效果原则。欧共体法院在其1988年关于芬兰、美国和加拿大等国企业对向欧共体进口的纸浆达成价格卡特尔（Wood Pulp）一案的判决中指出，根据欧共体条约第85条，非欧共体企业如果向欧共体销售产品时实施（implement）了它们在欧共体境外达成的限制竞争协议，这就违反了欧共体竞争法，欧共体从而对它们享有管辖权，不管它们是否在欧共体市场上设有子公司或者分公司。虽然在这个案件中，欧共体法院在主张管辖权时采用了与美国反垄断法"效果原则"有些不同的表述，即采用了"实施"这个字眼，[47]但欧共体学者认为，"实施"一个限制竞争的协议与这个协议产生的限制竞争"效果"这两者之间事实上没有很大的区别。[48]此外，在一系列涉及第三国企业的合并案件中，欧共体委员已经毫无疑问地适用了效果原则。如在1996年的Gencor和Lonrho的合并案中，委员会考虑到该合并将在世界白金市场上产生双寡头垄断的局面，损害共同体消费者和用户的利益，从而禁止了合并。在1991年8月法国巴黎国民银行和德国德累斯敦银行在捷克斯洛伐克进行的合并案中，委员会认为该合并对共同体市场没有不利影响，从而批准了合并。委员会在1991年10月还批准了美国的美洲银行和太平洋保险银行的合并，因为它们的业务活动主要在美国。[49] 委员会在1991年3月还批准过日本第7大银行即协和银行（Kyowa） 和第12大银行即崎玉银行（Saitama）的合并，[50]理由也是它们的业务活动主要在日本，合并对欧共体市场没有严重的不利影响。1997年美国波音公司和麦道公司的合并，这是一桩对大西洋两岸都非常敏感的案件。因为这个合并会提高波音公司的市场地位，损害欧共体空中客车和欧共体航天工业的竞争力，欧共体委员会从一开始就准备禁止这个合并，并且态度非常强硬。这个案件最后以双方相互妥协而结束，即一方面欧共体委员会批准了这个合并，另一方面波音公司接受了欧共体委员会提出的一系列附加条件。对于这样的结果，尽管美国和欧共体对自己在这个合并案中的胜负评价不同，但可以肯定的是，欧共体委员会是依据效果原则对这个合并进行了干预。

不仅如此，一些过去对美国反垄断法的效果原则持坚决抵制态度的国家如英国、加拿大和澳大利亚，它们不仅开始在一些涉及反垄断法域外适用的案件中与美国政府进行合作，而且在修订本国反垄断法时也增加了域外适用的规定。例如，英国1998年颁布的《竞争法》第2条第3款规定，该条的禁止性规定仅适用于在英国实施或者意图在英国实施的协议、决议或者行为。这即是说，如果一个严重损害竞争的卡特尔在英国得到了实施，或者意图在英国得到实施，不管这个卡特尔是在那一个国家订立的，也不管订立人的国籍，英国对这个卡特尔都有管辖权。这说明，英国的竞争法虽然没有明确使用效果原则这一概念，但它的适用范围已经从行为发生地扩大到行为后果地。[51]加拿大在近几十年来也基本抛弃了从大不列颠英国继承过来的关于地域管辖原则的狭义解释。在1985年Libman v. The Queen一案中，加拿大法院考察了地域管辖原则的历史以及其他国家在这个方面的政策性变化，提出了加拿大政府有"对那些在外国从事活动但在加拿大产生了违法后果的人士进行指控的正当权利。"[52]在1999年的一个关于维他命价格的国际卡特尔案件中，加拿大法院不仅支持美国的主张，而且对德国、瑞士以及日本的涉案企业征收了520万美元的罚金。[53]现在，除少数国家例如日本和澳大利亚尚未规定其反垄断法具有域外适用的效力，绝大多数的反垄断法已经在这个方面作出了规定。经济合作发展组织（OECD）对其成员国竞争法的推荐意见《竞争法基本框架》中也指出，竞争法应适用于所有在国内产生实质性影响的事件，包括境外发生而在境内产生了后果的事件。[54]这说明，反垄断法的域外适用现在已经成为各国反垄断立法的趋势。德国反垄断法权威E.-J.梅斯特梅克教授肯定了这种立法的正确性。他说，"只有那些坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法才会产生域外适用的效力。这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能有效地管制企业的市场行为。"[55]

五、结束语

不同国家因不同的法律制度和不同的利益，它们在判断一个行为是否合法时往往有着不同的标准，因此一个行为在不同国家可能有着完全不同的法律后果。因此，反垄断法的域外适用不仅会产生管辖权的冲突，而且还会导致严重的法律冲突。今天，人们已经对一个企业合并可以有多国行使管辖权表示出关切和忧虑。人们也越来越深切地认识到，随着贸易的全球化和国际化，随着贸易与竞争有着越来越密切的联系，世界贸易组织内部应当建立统一的反垄断法律制度。人们担心，如果国际上不采取统一的措施，跨国限制竞争将有可能成为最严重的贸易冲突，从而减少贸易自由化能够带来的收益和社会福利。然而，国际上建立统一的反垄断法在目前还是一件艰难的事情。这一方面是由于美国的反对，另一方面这个世界上还有相当多的国家没有反垄断法。在这种情况下，为了能够在跨国公司限制竞争的活动中保护本国消费者的利益，各国唯一可行的选择就是域外适用本国的反垄断法。

美国是倡导反垄断法域外适用最积极的国家。随着日益加速的经济全球化，随着越来越多的国家实行市场经济制度，特别是随着人们对市场经济原则以及限制竞争行为有着越来越深刻的认识，越来越多的国家开始效仿美国的做法，规定其反垄断法具有域外适用的效力。我国正在加速制定反垄断法。鉴于跨国公司的限制竞争活动对我国的市场和消费者也必然会产生不利的影响，我国反垄断法不仅应当适用于那些发生在我国市场上的限制竞争行为，而且也应当适用于那些发生在外国但对我国的市场和消费者有着不利影响的限制竞争行为，特别是一些严重损害竞争的国际卡特尔和巨型跨国合并。现在，我国刑法已经根据客观的地域管辖原则规定了域外的管辖权。该法第6条第3款规定，"犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。"由此可以推断，我国反垄断法根据效果原则作出域外适用的规定在理论上没有障碍。这也即是说，在日益复杂和日益激烈的国际竞争中，我国可以将反垄断法的域外适用作为一个法律武器，维护我国市场上的有效竞争，保护我国的企业和消费者。