中国专利法的发展道路:现代化、国际化与战略化

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——在中国专利法颁布30周年座谈会上的发言

中南财经政法大学教授吴汉东

　　我国《专利法》制定于1984年，经过1992年、2000年、2008年三次修改［以下分别简称《专利法（1984）》、《专利法（1992）》、《专利法（2000）》、《专利法（2008）》］，至今已经走过30年的历程。《专利法》产生、变革与发展的30年展现出多种“中国化”特色，即在专利保护水平上，实现了由“弱保护”到“强保护”的制度跨越；在专利政策应用上，呈现出由“被动调整”到“主动安排”的制度变动；在专利法律制度移植上，凸显了由“舶来品”到“本土化”的制度变迁。纵观其立法及修法动因，既有中国国情对于专利制度促进科技进步与创新的主观认识，也有中美知识产权谈判与加入世界贸易组织的客观需求，在规范移植和制度创新中，融入越来越多的中国元素，实现了专利制度的现代化、国际化与战略化。

　　一、专利制度现代化中的中国选择

　　专利制度现代化，是一国的政策安排和战略选择，其基础是国情。从历史上看，专利制度的产生与出现，正是近代科学技术和商品经济发展的产物，而专利制度的发展与完善，也是现代科技强国和经济大国推动的结果。根据国家不同发展阶段的不同发展需求对专利权保护做出选择性的制度安排，是发达国家的普遍做法。美国早期专利法，从1793年法、1832年法到1836年法，对外国人主体资格、专利实施、专利费用等采取了内外有别的歧视性规定。日本在明治维新后于1885年公布了《专利法》，但长期排除药品及化学物质专利，直到1975年修正案中才得以改变。a这说明，发达国家在专利权保护方面，都是一个从“选择保护”到“全面保护”的渐进发展过程。根据2005年联合国报告所援引的千年项目专家意见，在遵守国际公约最低保护标准的基础上，发展中国家可以根据自己不同阶段，选择不同保护水平的知识产权制度。b因此，专利权制度的现代化，并不能一蹴而就，必须从本国国情出发，对这一进程的速度、力度作出审慎的考虑，即是在专利立法的时代性趋势中注重阶段性选择。中国专利法从制定到后来的修改，鲜明地体现这一特色：

　　（一）采用单一专利模式保护发明创造

　　《专利法（1984）》的制定时期，我国正处于从计划经济向市场经济的过渡期。在专利制度上，原苏联和东欧国家都采用了发明人证书和专利证书制。这种双轨制的立法模式，兼顾了公有制的社会性质和市场经济发展的需求，但是传统西方国家和国际公约一般都仅采用专利证书制度。我国专利立法从国际通行做法出发，注重中国专利制度与国际条约的协调，采用了单一专利证书制度，为中国专利制度现代化奠定了基础，为科学技术的对外交往架起了桥梁。

　　（二）逐步简化授权流程

　　为了缩短专利授权期限、提高专利授权的效率，《专利法（1992）》将授予专利权之前的异议程序改成授予专利权之后的撤销程序；《专利法（2000）》则更进一步，简化专利授权的程序，直接取消了专利权授予之后的撤销程序，仅对专利权授权后的无效宣告请求程序予以保留。这种立法模式平衡了专利授权的效率与专利授权的公正问题，在专利制度中设置无效宣告程序，在保证专利授权及时性的同时，给专利权人以外的社会公众以广泛的监督权，对因专利授权不符合法律规定的特定案例，予以启动纠错机制。

　　（三）渐次扩大专利授权范围

　　基于发展中国家的基本国情，我国对于专利权的效力呈现出逐渐完善的过程。《专利法（1992年）》扩大专利权的保护领域，对化学物质、药品、食品、饮料和调味品给予专利权保护、增加了专利权人的进口权、将对方法专利的保护延及该方法直接获得的产品。《专利法（2000）》增加了专利权人的许诺销售权，更为全面地保护了专利权人的利益。至2000年修法之前，我国《专利法》与《TRIPS协定》在专利权效力上唯一差别是没有许诺销售的规定，此次修法强化了与《TRIPS协定》的一致性，补充了许诺销售权的规定。

　　（四）不断提高专利授权标准

　　我国专利制度诞生之际考虑到引进国外技术的需要，针对特定的国情，针对专利权的授权标准采用了混合型的新颖性标准，对于出版物类型的现有技术采用绝对标准，对于公知公用类型的现有技术则采用了相对标准，仅在专利申请日之前在中国发生的公知公用行为才影响专利授权的新颖性，而对某项技术即使国外已经普遍实行，但是在我国尚未出现，我国同样可以授予专利权，这主要是为了鼓励国外企业积极地到中国申请专利，以解决我国长期技术落后的问题。《专利法（2008年）》与时俱进，将这两种使用都采用了绝对新颖性标准，这种改变有利于鼓励真正的发明创造，提高我国的自主创新能力和专利授权的质量和水平。同时在规范外观设计授权方面，引入了“现有设计”国际通行规则，提高了外观设计专利的授权门槛。

　　专利制度虽然是一种保护私人利益的产权制度，但同时也是当今国际经贸领域通行的法律准则，其规则所代表的不仅是私人权利主体的利益，更与国家利益、社会群体利益有关。因此，中国在推动专利制度现代化建设时，既从微观上考虑新技术的专利制度保护，也从宏观上考虑其对本国经济与社会发展的影响；既要保护私人的技术创新，也要谋求国家整体利益，努力形成一个科学、合理的现代化专利制度。

　　二、专利制度国际化中的中国立场

　　世界贸易组织《TRIPS协定》的生效，使知识产权从传统的智力创造领域直接融入国际经贸秩序之中，标志着知识产权制度进入一个高水平保护的新阶段。进入新世纪以来，东西方国家基于各自的立场，对知识产权产生利益的协调与分享提出了新的要求，围绕《TRIPS协定》进行国际磋商。在这种磋商中，中国坚持发展中国家的立场，成为发展中国家的领导力量，推动国际体制的适当转换。尽管“入世”十多年来，中国经济取得长足的进步，但人均GDP和经济社会发展综合指标依然不高，仍处于发展中国家行列。这说明，坚持发展中国家立场，代表广大发展中国家的利益和意志，是中国参与专利制度国际规则制定的必然选择。中国与广大发展中国家积极通过各种渠道，在遗传资源、公共健康等领域寻求制度符合自身利益的国际新规则，而这些新的国际规则也反映在我国专利法的修正案中，成为我国专利法的一部分，主要体现在：

　　（一）遗传资源来源的披露制度

　　《专利法（2008）》增加了“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源”、“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”。该规定体现了《生物多样性公约》规定的遗传资源国家主权原则、知情同意和利益分享原则，明确要求专利申请人依法获取和知情披露的义务，防止本国遗传资源流失，对打击跨国“生物海盗”有诸多裨益。其他发展中国家，如印度、菲律宾、巴西等国都根据《生物多样性公约》的原则精神，制定了专门的国内法，规范基因遗传资源的知识产权商业利用和利益分享。中国专利法与上述国家的相关立法，表明了后TRIPS时代知识产权国际保护制度变革的发展中国家立场。

　　（二）药品专利强制许可制度

　　2001年世界贸易组织第四届部长级会议上通过了《知识产权协定与公众健康宣言》，宣言声称《TRIPS协定》不会也不应阻止缔约方采取保护公共健康的措施，并且《多哈宣言》进一步规定：发展中成员和最不发达成员因艾滋病、疟疾、肺结核及其他流行疾病而发生公共健康危机时，可以在未经专利权人许可的情况下，在其内部通过实施专利强制许可制度，生产、使用和销售有关治疗导致公共健康危机疾病的专利药品。我国根据以上规定，在《专利法》的第三次修改中新增了药品专利强制许可制度的规定。

　　在《TRIPS协定》的谈判及签署中，发达国家绝对主导地位是非常明显的，包括中国在内的发展中国家在相当程度上是被动接受，对规则的制定几乎没有任何话语权。我国专利法第一次修改主要是为了满足中美政府订立的《关于保护知识产权谅解备忘录》的要求，第二次修改则是为了加入世界贸易组织而适用《TRIPS协定》的规则，第三次修法动因则主要来自自身发展的需要，即激励科技创新、促进经济发展。生物多样性、公共健康等国际话题，是发展中国家在专利国际保护制度变革中的利益诉求，中国作为世界上最大的发展中国家，作出此类规定在国际上有着重要昭示作用。

　　三、专利制度战略化中的中国目标

　　对于当代世界各国而言，专利战略既是对知识经济时代发展趋势的回应，也是解决社会重大发展问题的举措，其目的无一不是通过专利制度来提升知识创新能力，形成核心竞争力，实现社会经济跨越式发展。当前，我国正处在转变经济发展方式和建设创新型国家的重要时期，建立以专利战略为核心的创新政策体系，完善专利战略实施的配套机制，已成为我国专利制度建设的首要任务。为了落实《国家知识产权战略纲要》的战略目标，完成纲要提出的专利事业发展专项任务，《专利法（2008）》率先进行了修改：

　　（一）完善立法宗旨，彰显“创新之法”本质

　　专利法从其制度功能来说，旨在激励和保护科技创新，是为“创新之法”。《专利法（2008）》强调了“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”的立法目的，首次将“提高创新能力”确定为专利法的立法宗旨之一，是对《国家知识产权战略纲要》政策目标的落实，旨在为创新性国家建设提供制度保障。

　　（二）强化权利应用，促进创新成果转化

　　专利技术的有效运用，是创新发展的基本目标，亦是专利法进行制度设计的重要任务。《专利法（2008）》在两个方面作出新的规定，一方面激励共有专利权的实施和运用，规定“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配”；另一方面对职务发明制度予以完善，在维护发明人利益的情况下，将专利的申请权与专利权授予所属单位。鼓励职务发明的单位借助自身的技术、设备、市场渠道对创新予以产业化。授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

　　（三）完善行政执法、司法机制，加强创新环境治理

　　专利权的有力保护是创新发展的基本保障，是专利密集型产业存在的基本条件。《专利法（2008年）》的修改，充分地体现了“加强知识产权保护”的政策要求，细化了专利侵权判断的标准，明确规定了现有技术抗辩原则、强化了专利行政执法，对假冒专利的侵权行为提高了处罚力度和赔偿额度、授权专利管理部门对涉嫌假冒专利的侵权行为予以查处的权利、进一步完善专利侵权诉讼中诉前财产保全与诉前证据保全制度，使其更具有操作性与应用性。2012年8月，国家知识产权局公布了新的《专利法修改草案》，拟在《专利法》第65条中增加最高至三倍的专利侵权惩罚性赔偿。

　　总之，30年来我国的专利立法既体现了法律制定的合理性，也彰显了制度创新的进步性，即在专利制度现代化进程中从本土国情出发进行阶段性选择，在专利制度的国际化变革中表达发展中国家的利益诉求，在专利制度的战略化发展中秉持创新驱动发展的总政策目标，向世人讲述了专利制度建设的“中国故事”。