反不正当竞争法应还知识产权法本色

2017-09-12作者：李明德，来源：经济参考报

　　●修订《反不正当竞争法》，首先应当明确这部法律的性质。目前，我国的理论界和实务界，对《反不正当竞争法》是否属于知识产权法，尚未有明确的认识。然而，无论是依据相关的国际公约，还是依据大多数国家的立法，反不正当竞争法都属于知识产权法，属于知识产权法律体系的一个组成部分。

　　●我国1993年制定的《反不正当竞争法》是一部混合法，除了有关智力活动成果的条文，还有关于反垄断、消费者权益和反商业贿赂的条文。《反不正当竞争法》修订的“送审稿”和国务院的“修订草案”，又增加了一个有关技术措施的条文。这些内容都与智力活动成果的保护无关，应当予以删除。

　　●在修订《反不正当竞争法》的时候，应当主要参考《巴黎公约》和世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》，在规定“诚实信用”一般条款的前提之下，规定对仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密的制止。在知识产权的保护方面，我们既没有必要自我拔高标准，更没有必要仓促设定新的规则。

　　我国《反不正当竞争法》于1993年9月由全国人大常委会通过，于当年12月开始实施。2016年11月，通过了《反不正当竞争法》修订草案，并提交全国人大常委会审议。2017年2月，全国人大常委会第一次审议了“修订草案”。在此，讨论几个与《反不正当竞争法》修订相关的问题，以期引起社会各界和立法部门的关注，进一步做好《反不正当竞争法》的修订工作。

　　反不正当竞争法属于知识产权法

　　修订《反不正当竞争法》，首先应当明确这部法律的性质。目前，我国的理论界和实务界，对《反不正当竞争法》是否属于知识产权法，尚未有明确的认识。然而，无论是依据相关的国际公约，还是依据大多数国家的立法，反不正当竞争法都属于知识产权法，属于知识产权法律体系的一个组成部分。

　　根据1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条，知识产权应当包括与以下内容相关的权利，例如作品、发明、工业品外观设计、商业标识，以及“对于制止不正当竞争的保护”（protection　against　unfair　competition）。按照这个定义，“对于制止不正当竞争保护”，不仅属于知识产权的范畴，而且与作品、发明、工业品外观设计和商业标识并列，属于同等受到保护的客体。

　　早在《保护工业产权巴黎公约》中就有规定，“工业产权”的客体包括发明专利、实用新型、外观设计、商品商标、服务商标、商号、货源标记或者原产地标记，以及制止不正当竞争。进入20世纪90年代以后，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《协议》）将《巴黎公约》中有关工业产权的规定，包括其中有关制止不正当竞争的规定，纳入了自身的范围。在此基础之上，《协议》第39条又在制止不正当竞争的框架下，规定了对于商业秘密的保护。

　　在英美法系国家中，英国早在17世纪初就通过判例确定了制止商标仿冒的规则，并在此基础之上发展出了“仿冒法”。随着商业模式的变迁，英国的“仿冒法”不仅包括了制止商业标识的仿冒，而且包括了制止商业诋毁和虚假宣传，从而成为了英国的反不正当竞争法。在美国，联邦的反不正当竞争法是《兰哈姆法》第43条第1款和第3款，前者规定了制止仿冒、虚假宣传和商业诋毁，后者规定了制止商业标识的淡化。1995年，美国法学会总结联邦和各州的反不正当竞争法，颁布了《反不正当竞争法重述》，系统规定了制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁、淡化，以及对于商业秘密和形象权的保护。

　　在大陆法系国家，法国于1804年制定了《民法典》，并依据其中关于侵权责任法的第1382条，提供了对制止仿冒的保护。到了1857年，法国还依据第1382条制定了世界上的第一部注册商标法。至于德国，《反不正当竞争法》加入了一些有关消费者保护的内容，但是有关制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取商业秘密的规定，依然是《反不正当竞争法》的主体。尽管日本的《不正当竞争防止法》中还有一些其他的内容，但有关知识产权的规定，构成了这部法律的主体。

　　我国于1993年制定的《反不正当竞争法》，不仅达到了《巴黎公约》关于制止不正当竞争的要求，而且达到了《协议》的要求。一般认为，1993年的《反不正当竞争法》的制定，再加上此前制定的《商标法》、《专利法》和《著作权法》，构成了我国现代的知识产权法律体系。

　　但是，大体说来，我国1993年制定的《反不正当竞争法》是一部混合法，除了有关智力活动成果的条文，还有关于反垄断、消费者权益和反商业贿赂的条文。在此基础之上，《反不正当竞争法》修订的“送审稿”和国务院的“修订草案”，又增加了一个有关技术措施的条文。然而，这些内容都与智力活动成果的保护无关，应当予以删除。

　　反不正当竞争法不是反垄断法

　　反不正当竞争法和反垄断法都是规范市场竞争的法律。不过，二者在法律性质上则是截然不同的。

　　具体说来，反不正当竞争法是从制止商业标识的仿冒开始，逐渐纳入了制止商业诋毁和虚假宣传，以及对于商业秘密的保护。而在发生了仿冒、商业诋毁、虚假宣传或者窃取商业秘密的情况下，应当是由相关的市场主体自己提起制止不正当竞争的诉求。从这个意义上说，制止不正当竞争的权利是一种私权，反不正当竞争法属于私法的范畴。而反垄断法则是应对市场垄断行为而产生的法律，其目的是拆散横向和纵向的垄断组织，保障市场有足够的竞争空间。通常，在出现了横向或者纵向的垄断组织或者联盟的时候，应当由公权力机构出面，拆散相应的垄断组织或者联盟，或者制止相关的垄断行为。从这个意义上说，制止市场垄断的权力是一种公权力，反垄断法也属于公法的范畴。

　　然而在我国，由于立法上的原因和学说上的原因，很多人却在相当长的时间里，将反不正当竞争法与反垄断法混同了起来。

　　遗憾的是，《反不正当竞争法》修订草案第11条仍然保留了现行《反不正当竞争法》中关于“搭售商品”的行为。此点，现行的《反垄断法》第17条第5项已经做了规定，应当删除修订草案中有关“搭售商品”的条文。

　　反不正当竞争法不是消费者权益保护法

　　反不正当竞争法是有关智力活动成果保护的法律，与消费者权益的保护没有直接关系。制止仿冒、虚假宣传和商业诋毁等行为，虽然也在客观上维护了消费者的利益，但是消费者不具有依据反不正当竞争法提起诉讼的资格。世界上绝大多数国家的反不正当竞争法都规定，只有受到不正当竞争行为损害的竞争者才具有提起诉讼的资格。

　　我国反不正当竞争法的理论和实践，在很大的程度上受到了德国的影响。例如，现行《反不正当竞争法》第13条规定，在某些情况下，竞争者不得从事有奖销售的行为。我国已经有单行的《消费者权益保护法》，应当在《反不正当竞争法》的修订中删除有关有奖销售的规定。

　　反不正当竞争法不是反商业贿赂法

　　1993年制定《反不正当竞争法》，在当时特定的历史条件下，规定了有关商业贿赂的内容。按照第8条的规定，经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

　　大体说来，我国于1993年制定《反不正当竞争法》的时候，有关商业贿赂的犯罪规定尚不够完善。然而到了1997年，《刑法》中规定了一系列有关商业贿赂的犯罪。随后，有关商业贿赂犯罪的规定及其惩处，也日益完善。在《刑法》对于商业贿赂罪做出如此详尽规定的前提下，修订《反不正当竞争法》完全没有必要再将本来属于犯罪的“商业贿赂”，规定为市场主体的不正当竞争行为。

　　反不正当竞争法不是技术措施保护法

　　尽管知识产权法，尤其是其中的专利法与创新和科学技术的发展密切相关，然而技术措施本身并非知识产权法律保护的“利益”。只是，随着计算机技术和网络传播技术的发展，技术措施对于作品在网络环境中的传播，具有了非常重要的意义。于是，1996年世界知识产权组织缔结《版权条约》和《表演与录音制品条约》，将技术措施的保护纳入了著作权法或者版权法领域。然而在两个条约中，对于技术措施的保护是成员国的义务，相当于侵权责任法意义上的保护。对于技术措施的保护，不是著作权人或者版权所有人所享有的“权利”。

　　近年来，随着互联网络商业模式的发展变化，互联网络企业的竞争日趋白热化，出现了一些运用技术手段获取商业利益的现象。很多互联网络企业和专家学者又积极推动国务院的一些部门，试图将技术措施的保护纳入制止不正当竞争的范围。

　　这里至少存在着两个问题。第一，反不正当竞争法是对智力活动成果的保护，而非技术措施的保护。如果说知识产权，包括制止不正当竞争的权利，产生于智力活动成果，由市场主体所设定的技术措施，显然不会产生知识产权。第二，这个规定违反了知识产权立法中的“技术中立”原则。在《反不正当竞争法》中增设有关技术措施的条文，是没有必要的。

　　应当慎重适用诚实信用的“一般条款”

　　诚实信用是民事主体从事民事活动时应当遵守的基本原则。按照《巴黎公约》和很多国家的作法，我国《反不正当竞争法》也在第2条第1款规定了“诚实信用”的一般原则：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”

　　在“一般条款”与“具体事例”关系上，现行的《反不正当竞争法》没有提供在具体事例之外适用“一般条款”的空间。第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”而　“本法”规定的行为，也即“本法”第二章规定的11种行为。

　　尽管按照现行《反不正当竞争法》，不存在单独适用“一般条款”的可能性。然而在近些年里，我国社会却弥漫着广泛适用“诚实信用”原则，扩大解释“不正当竞争行为”的气氛。

　　然而，当很多专家学者、行政官员、企业、律师和法官们推崇“一般条款”的时候，热衷于依据“诚实信用”原则将某些竞争行为打上“不正当竞争”的印记时，我们或许应当注意另外一个现象，即某些国家的反不正当竞争法只有对具体事例的规定，而没有“一般条款”的规定。例如，美国联邦反不正当竞争法《兰哈姆法》，日本《不正当竞争防止法》。2003年，德国修订《反不正当竞争法》，在一般条款与具体事例的关系上做出了两个改变。一是将原来的“违背善良风俗的行为”改为“不正当商业行为”，从而弱化了商业伦理的色彩。二是通过列举11种不正当商业行为，将一般条款的规定具体化。只有在穷尽了11个具体事例之后，并且认为确实有必要加以规范的时候，才可以适用一般条款。按照立法的宗旨，适用一般条款应当是例外。

　　事实上，谨慎适用“一般条款”，有助于提升市场主体对于自己行为是否违法的预期，进而有助于市场竞争秩序的建立。我们或许应当问一下，在已经有了国际上公认的不正当竞争行为以后，在已经有了商标法的规范和反垄断法、消费者权益保护法的干预之外，我们还想对现有的市场竞争秩序进行怎样的干预，或者进行多大程度的干预。

　　以国际公约为依据修订《反不正当竞争法》

　　我国反不正当竞争法的理论和实践，深受德国的影响。然而，在修订《反不正当竞争法》的时候，我们应当以更为宽广的国际视野，了解和思考世界各国反不正当竞争法的理论和实践。

　　在过去的三十多年里，我国在制定和修订知识产权法律的时候，一直以达到国际公约的基本原则和最低要求为宗旨。按照这样一个作法，我们在修订《反不正当竞争法》的时候，应当主要参考《巴黎公约》和《协议》，在规定“诚实信用”一般条款的前提之下，规定对于仿冒、虚假宣传、商业诋毁和窃取他人商业秘密的制止。在知识产权的保护方面，我们既没有必要自我拔高标准，更没有必要仓促设定新的规则。

　　（作者为中国社科院知识产权中心主任）