政法大学梁子钦：商业秘密侵权诉讼中审理程序问题研究 ——以北京捷适案为例

商业秘密侵权诉讼中审理程序问题研究

——以北京捷适案为例

梁子钦

（中国政法大学）

摘要：为了发现案件真实，诉讼需要按照法律预先设定的程序进行。商业秘密作为知识产权客体的一种，其诉讼程序通常适用民事诉讼法相关规定，但基于商业秘密享有的权利存在特殊性以及相关法律规则的缺失，商业秘密案件审理中经常出现程序性违法问题。如商业秘密是否构成应由原告举证，而部分法院在审理中却采举证责任倒置的做法。法院审理中，技术鉴定适用存在错误，涉案技术信息的公知性和同一性均属技术鉴定的范围等。程序性违法是指程序参与主体违反某一法定诉讼程序的行为。民事诉讼程序参与主体既包括纠纷当事人、第三人及其代理人，也包括程序的主持者——法官。本文主要探究法官在商业秘密侵权诉讼中易出现的程序性错误，以青岛捷适公司诉北京捷适公司商业秘密侵权案为例，理清商业秘密侵权诉讼案中法院审理程问题。

关键词：举证责任 司法鉴定 程序问题 司法公正

一、?? 举证责任的分配

由于商业秘密的特殊性及法律规定的缺失，在商业秘密侵权案件审判中，原被告双方的证明责任分配等证据问题一直制约着商业秘密侵权案件的审理。我国举证责任制度采用“谁主张，谁举证”的基本原则，只有当负举证责任的一方举证确实存在一定困难时，才可能发生举证责任倒置。在商业秘密案件中，原告证明商业秘密构成和被告实施侵权行为确有一定难度，但该难度是否达到举证责任倒置标准存在疑问。因此在司法实践中，商业秘密侵权诉讼中是否能够适用举证责任倒置，何时适用举证责任倒置一直较为混乱。证据的提出直接关系着当事人的主张是否能得到法院的支持，负有举证责任的一方举证不能，将承担于己不利的诉讼风险。分配举证责任无疑是民事程序法所要解决的问题，但又直接关系到实体法的立法目的能否在诉讼中得到实现。[[1]]因此，合理分配举证责任对于实现司法公正有着至关重要的意义。

在北京捷适公司商业秘密侵权诉讼案中，法院违背民事诉讼审理中程序分配一般规则，忽视法律、司法解释的相关规定，在法律规则已经对举证责任进行了分配的基础上，另行分配当事人之间的举证责任。本案中，原告青岛捷适公司作为权利人，并未对其主张的技术信息满足商业秘密中非公知性进行举证，一审法院仅根据原告的主张，在未进行公知性鉴定的前提下，认定北京捷适公司辩称的公知技术证据不足，而支持了原告享有商业秘密的主张。二审法院同样认为关于涉案技术秘密是否已经在先公开应当在当事人主张的前提下由当事人提交已经在先公开的技术文件，由鉴定机构对于该在先公开的技术文件和涉案技术秘密是否构成同一性进行鉴定，从而得出涉案技术秘密是否已经在先公开的结论。此属举证责任倒置，即被告需要对技术信息不构成商业秘密提出相反证据，否则该技术信息构成商业秘密。

我国民事诉讼程序中举证责任分配遵循“谁主张，谁举证”的基本原则，商业秘密侵权诉讼可被归为民事诉讼中的肯定的确认之诉和给付之诉两部分，如北京捷适案中，包含涉案技术信息构成原告的商业秘密这一确认之诉，又包含被告实施侵权行为后需对原告给付赔偿这一给付之诉。在确认之诉和给付之诉中，原告主张一定的权利和法律关系存在，因此原告要对产生权利或法律关系要件事实提供证据加以证明。[[2]]即本案中，青岛捷适公司应当就其主张技术信息满足商业秘密三要件进行举证，并对北京捷适实施了侵权行为以及损害范围进行举证。然在一审和二审审理程序中，法院均认为涉案商业秘密不具备非公知性由被告承担举证责任，被告未提出相关证据或举证不能时，则意味着涉案技术信息的非公知性成立，构成商业秘密。只有在法律、司法解释未对举证责任作出预先规定，双方当事人也没有约定的情况下，法院才可依照职权进行分配。违背法律原则、司法解释的规定，利用法院职权分配举证责任不仅超越了法院自由裁量权的范畴，也严重侵害了司法秩序。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中第十四条规定，“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”在司法实践中部分法院认为，“商业价值性”及“保密性”都可以归为积极事实，权利人容易通过客观存在的证据予以证明，而“秘密性”属于消极事实，消极事实的证明难度大，[[3]]被告举证证明涉案信息为公众所知悉更为容易，因此由原告主张相关信息不为公众所知悉在举证上较为困难，如果被告以原告主张保护的信息不具有秘密性进行抗辩，应当由被告承担相关信息已经为公众所知悉的证明责任。[[4]]在本案中，一审、二审法院即持此观点。笔者认为，该观点存在一定合理性，但并不具备合法性。因商业秘密的非公知性难以证明，权利人仅需指出技术载体和技术内容即可证明非公知性成立未免过犹不及。权利人指出技术载体和内容仅能证明技术信息存在，并不等于证明商业秘密成立。权利人可通过提交研发阶段相关证据或进行司法鉴定等手段对涉案技术信息具有非公知性进行举证。权利人对非公知性进行举证仍然具有可能性，在未有法律规则明确规定举证责任倒置的情形下，仍应有权利人对此承担举证责任。

商业秘密侵权诉讼中，原告举证确实存在一定的难度，但其难度并没有影响到权利人的基本证明责任的承担，证明责任倒置存在合法性的障碍，不能按照证明责任倒置来分配商业秘密侵权案中的证明责任。[[5]]在诉讼中，商业秘密权利人需提供以下证据：商业秘密存在的相关证据，包括相关技术、经营信息具有秘密性、具有经济价值并经采取了相应的保密措施；被控侵权人故意或过失实施侵权行为的证据；原告因被告的侵权行为所造成的损害后果的证据。除了被控侵权人实施侵权行为，即违法获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的行为举证外，其他待证事实均发生于权利人控制范围内、基于权利人的行为而产生，因此权利人对其举证较为容易。本案中，无论在《合作协议》签订前还是签订后，均由青岛捷适公司进行纵向轨枕技术的研发，有关涉案技术信息的沟通邮件、会议记录以及保密记录均在其掌握范围内，北京捷适公司在未侵犯其商业秘密的情形下无从知晓以上具体信息。技术信息被权利人掌握，并采取一定保密措施，被控侵权人在原告未证明商业秘密存在，不知晓商业秘密技术点的前提下，几乎不可能提出相反证据予以反驳。举证责任倒置的立法基础是只有能够获得证据的人才有提供证据的可能性，让不可能获得证据的一方举证将造成当事人之间利益失衡。因此，商业秘密侵权诉讼中，涉案技术信息满足商业秘密三要件，仍应有权利人进行举证，可适当降低其证明标准，但不可将该举证责任倒置。

证明责任倒置会产生程序与实体的双重后果，特别是将败诉风险直接转移给被动进行诉讼的人，由此，一般理论认为，证明责任倒置以法律明文规定为准，法律无明文规定时不得适用。从现有的法律规定来看,知识产权侵权诉讼中除产品制造方法专利侵权这一法律明文规定的特例外, 仍以“谁主张、谁举证”为证明责任分配的一般规则。最高人民法院在对成都佳灵电气制造有限公司与成都希望电子研究所等侵犯商业秘密纠纷案中特别指出，“权利人指控他人侵犯其商业秘密，必须对商业秘密的三个构成要件成立的事实负有举证责任，举证不能的，被控侵权人不构成商业秘密侵权。”该案否定了商业秘密侵权案件中实行证明责任倒置的做法。[[6]]但商业秘密侵权诉讼中举证责任倒置的适用仍存在混乱问题。商业秘密侵权诉讼中如采取举证责任倒置，在原告未能提供证据证明其商业秘密成立的情况下，要求被告必须证明原告商业秘密不成立才能免责，不仅对被告人显失公平，也与通行的证明责任理论相冲突。

因此，北京捷适案中法院应当按照一般举证原则和相关司法解释的规定采“谁主张，谁举证”的做法，由青岛捷适公司对其享有的技术信息构成商业秘密进行举证，而不应当由北京捷适公司承担非公知性的举证责任，一审、二审法院存在举证责任分配不当的程序性违法行为，有违司法公正。

二、?? 鉴定问题

1.鉴定范围的争论

在商业秘密侵权诉讼案件中，当双方争议的技术问题难以通过其他途径解决时，以法律知识见长的法官通常需要借助司法鉴定手段予以明晰。[[7]]然而，在商业秘密司法实践中法院对于技术鉴定的范围认定不一。如前所述，在司法实践中，商业秘密侵权诉讼举证责任分配存在混乱，部分法院在认定非公知性时采举证责任倒置的做法，使被告负担该技术信息为公众所知悉的证明责任。非公知性证明的举证责任倒置后，对于技术鉴定也带来一定影响。如果是被告对已公知负举证责任，则应由被告提出证据、申请鉴定等，被告未提出有力证据时，非公知性将不在鉴定范围内。这与商业秘密诉讼中鉴定规则相冲突。

在北京捷适案中，由于法院举证责任分配不公，造成了对鉴定范围判断不准确，未对非公知性进行鉴定，而仅就同一性进行了鉴定。一审法院在未进行公知性鉴定或认定的前提下，认定北京捷适辩称的公知技术证据不足，支持了原告享有商业秘密的主张。二审法院同样认为关于涉案技术秘密是否已经在先公开应当在当事人主张的前提下由当事人提交已经在先公开的技术文件，由鉴定机构对于该在先公开的技术文件和涉案技术秘密是否构成同一性进行鉴定，从而得出涉案技术秘密是否已经在先公开的结论。如此一来，使得本案中商业秘密司法鉴定的范围仅包括同一性，然而，未证明涉案技术信息满足商业秘密三要件时，难以说明青岛捷适公司存在合法权利基础。因此，权利人的权利将成为无源之水，无本之木。即便证明同一性，也并不能说明行为人侵权。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第38规定，人民法院审理商业秘密时，可以就所涉信息是否为公众所知悉，被告获得、披露、使用的信息与原告持有的信息是否相同或者实质性相同等专业技术问题委托鉴定。这包含两点内容：其一，商业秘密侵权诉讼中司法鉴定的范围仅包括原告主张技术信息是否具有非公知性以及被告所使用技术与原告技术信息是否具有的同一性。商业秘密构成三要件中的经济价值和采取保密措施属于一般事实问题，可以通过证据审查和法律推理得出，并不需要进行技术鉴定；其二，鉴定内容应当是当事人确有争议且对案件裁判有影响力的技术事实问题，不能是专门法律问题。有关商业秘密构成和是否侵权的认定，应当由人民法院依法审判作出，技术鉴定仅能就技术信息是否具有非公知性和同一性作出鉴定，不能得出商业秘密构成或侵权成立的结论。最高人民法院的该观点在学界也得到认同，但司法适用中存在混乱。

然而北京捷适案并非个例，部分法院在审理商业秘密案件时，均对技术鉴定的适用存在认识误区。本案中，二审法院认为关于涉案技术秘密是否已经在先公开应当在当事人主张的前提下由当事人提交已经在先公开的技术文件，由鉴定机构对于该在先公开的技术文件和涉案技术秘密是否构成同一性进行鉴定，从而得出涉案技术秘密是否已经在先公开的结论。首先，其认为非公知性是不需要主动鉴定的。其次，进行非公知性鉴定的前提是被告提出有力反驳证据，法院对该证据进行审查。该证据不足使得对非公知性产生疑问时，不对非公知性进行鉴定。持此观点的学者认为，《不正当竞争案件解释》第九条、第十条、第十一条分别对实用性、保密性、秘密性做出了具体规定，因而商业秘密的秘密性、价值性和保密措施属于法律问题而不是事实问题，不属于鉴定范围。根据第9条规定有关信息不构成不为公众所知悉的六种情形，这六种情形构成与否属于事实问题而非法律问题。但没有鉴定的必要性和可行性。原因在于，该抗辩属于法官不能主动援引的抗辩，被告没有主动主张，法官不能主动审理，更不能将这种抗辩成立与否交由鉴定机构来判断。即使被告提出这种抗辩，由于该抗辩主张是否成立属于事实问题，需要依据证据规则来判断，这种抗辩不涉及专门性问题，法官依据常理和经验完全可以作出判断，[[8]]没有鉴定的必要。在司法实践中不少法院均采取此做法，北京捷适案便是如此。然而该观点存在法律错误。首先此属举证责任倒置，默认原告主张的技术秘密具有非公知性，将举证责任强加被告；其次，该观点违背了《反不正当竞争法司法解释》的规定，忽视了商业秘密中的技术性，法官不是所属技术领域的人员，对于公知性的判断应以所属技术领域人员是否知悉为标准，得出技术信息是否为“所属领域的相关公众普遍知悉”的结论，不是“所属领域相关公众”之外的其他专家有能力评判的，更不能通过法律推理或者审判经验的确信解决，[[9]]法官依据常理和经验难以作出准确判断。最后，技术信息是否具有非公知性总体原则不为公众所知悉，该要件的认定，总体上应以《反不正当竞争法司法解释》第九条中“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。如果能证明出现六种情形之一的，应当认定该技术信息丧失秘密性而不构成商业秘密，但并不意味着，不属于这六种情形就具有非公知性。法院将被告是否能举出六种情形之一来判断原告技术信息是否构成商业秘密，这在很大程度上放松了对非公知性条件的要求，扩大了原告的保护范围。

综上，在司法实践中，举证责任混乱导致商业秘密鉴定范围难以界定，不少法院忽视相关司法解释的规定，将商业秘密非公知性排除在鉴定范围之内。商业秘密侵权诉讼中借助司法鉴定就是为了解决技术问题，而技术信息是否不为该领域技术人员知悉和诉讼双方使用的技术是否具有同一性是技术问题，依靠法官的知识和经验难以做出准确判断。应当将非公知性和同一性归入商业秘密司法鉴定范围内。北京捷适案中法院违背举证责任原则，进而将非公知性排除在技术鉴定范围之外，此属强加被告证明义务，刻意降低原告享有商业秘密的标准，扩大其保护范围，有违司法公正。

2.鉴定程序的启动

司法鉴定程序启动的合法性是程序正义的首要问题。在北京捷适公司案中，共出现了三份鉴定意见，结果却大相径庭。我国《民事诉讼证据的若干规定》对如何启动司法鉴定做出了规定。由于不同鉴定机构人员资质、设备、材料不同，常常导致鉴定意见不尽相同。因此，委托鉴定机构、鉴定机构的选取、鉴定材料的筛选都影响着鉴定的最终结果。

在北京捷适案中，一审法院仅进行了同一性鉴定，认定涉案技术和被上诉人主张的商业秘密具有同一性。被上诉人在一审判决后，单独委托北京国威知识产权司法鉴定中心进行非公知性鉴定，结论为“涉案商业秘密具有新颖性”，该技术信息在2013年10月8日之前不是为公众所知悉的技术信息。商业秘密非公知性鉴定采用新颖性标准并不恰当，但因可行性的问题而在商业秘密鉴定中被广泛采用，具备新颖性的一定具备非公知性，本文在此不做深入讨论。虽然北京国威知识产权司法鉴定中心作出具有非公知性的鉴定意见，但其结论真实性有待考证。而上诉人认为一审鉴定中存在大量错误，也单独委托新的鉴定机构再次鉴定，得出与之相反的结论：由一审中鉴定机构归纳的技术信息仅能部分的从模具图纸中得出，且部分技术信息不构成不为公众所知悉的情形。两份鉴定意见相去甚远，可见由各方当事人自主委托的鉴定通常出现结论不一的情况，鉴定人所做的工作是为当事人的利益服务，在选取有关鉴定材料和作出鉴定结论时，鉴定人难免会自觉或不自觉地带有一定的倾向性，难以保障鉴定人的中立性。因此，一方当事人在法庭之外单独进行的技术鉴定其证明力的判定成为问题，需进一步查明。

传统的司法实践中公认的诉讼鉴定合法委托只有两种：法院依职权指定和诉讼当事人协议委托。如本案一审诉讼中，在法院主持下进行的同一性鉴定。根据我国《民事诉讼证据的若干规定》，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员、协商不成的由人民法院指定。然而我国《民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“变相”确立了当事人自主委托鉴定的处理方式[[10]]，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该规定造成了诉讼当事人之间的利益失衡，如本案中青岛捷适公司一审后先进行了非公知性的技术鉴定，是否意味北京捷适公司只有在提出证据足以反驳的基础下，才能申请法院重新鉴定，这加大了被告的举证难度。而单方委托的技术鉴定具有偏向性，不利于法官发现案件真实，也违背当事人诉讼地位平等原则,甚至使法院委托鉴定反而可能被“闲置”,这显然违背立法者的初衷。可见在法庭之外单独委托鉴定，不仅涉及到证明力难以判定，还使得双方当事人地位不平等。

笔者认为，第二十八条自主委托鉴定的规定并不合理，该规定未考虑到自主委托现实情况中鉴定人的偏向性。当事人可以进行自主鉴定，但应平等地赋予双方当事人此权利，没有先后之分。本案中双方当事人提交了两份自主委托的鉴定意见均应进行质证，也应由法院平等对待，经过审查、质证等程序。对于同一技术问题出现不同鉴定意见，法官应予以审查，当该技术问题确有鉴定必要且存在争议时，法院应组织重新鉴定。鉴定应当在双方当事人的共同参与下，公平确定鉴定机构，送检材料也应经过质证再送交鉴定机构。

3.鉴定意见的质证与重新鉴定

2012年修改《民事诉讼法》将原本的“鉴定结论转而称之为鉴定意见”，表明司法鉴定的结果已不再是不可动摇或不可被质疑。在北京捷适案中，法院并未对鉴定意见的真实性、合法性进行质证，在该鉴定意见存在明显错误的情况下仍对该鉴定意见的结论全盘接受。可见，由于法官技术知识和经验的不足，对于商业秘密技术把握不足，“一份错误的鉴定结论足以对法官产生误导”。[[11]]因此必须建立一套切实可行的证据规则和监督机制,确保和规范法官对鉴定结论的审查、评断和采信,并从制度上保障专家鉴定在法庭上由当事人双方进行实质性的质疑和质证,只有如此,才能够保证鉴定结论的客观性和公正性,从而有利于商业秘密纠纷的解决。

本案中，法院未对专业鉴定的结论进行严密论证，盲目依赖鉴定结论。青岛捷适公司的模具图纸的五个部分与北京捷适公司的上述专利资料进行同一性对比后得出鉴定结论：关于模具的承轨台技术信息、模具的纵向/横向对称的技术信息具有同一性；关于模具的总体结构和位置连接关系技术信息、模具的端模技术信息、模具模制不同尺寸轨枕的技术信息不具有同一性。然而其中具有同一性的两部分，并不能完全由图纸归纳得出，且其鉴定存在明显错误。二审中，上诉人提出的公开文件证明涉案专利被诉侵权技术点已属公知技术。且原审被告郭磊指出原鉴定存在明显错误不足以被采信，但法院均对此置之不理。

商业秘密鉴定是案件最核心的部分，直接引导着法官认定当事人之间是否存在侵权行为，鉴定结果往往直接决定案件的裁判。[[12]]由于鉴定结论在诉讼中具有较高的地位和作用，因此，要求鉴定结论的形成及其运用必须贯彻客观公正、科学权威的原则。法院不仅需要审查鉴定意见，而且需要对鉴定的依据、检材、样本、鉴定方法、鉴定过程以及鉴定结果进行全方位的审查和评定。在北京捷适案一审程序中，两被告认为鉴定方法以及鉴定内容均存在错误。青岛捷适公司归纳的文字技术信息不能替代其图纸而成为技术秘密。技术秘密的载体由图纸转化为文字缺乏法律依据，青岛捷适公司从图纸中归纳的技术信息不能成为其“技术秘密”。即使能够应用文字描述来代替图纸，原告所述五点技术信息并不能完全由图纸得出。且鉴定机构归纳的五点技术信息中，存在明显的技术描述错误。在对鉴定意见的质证上，相关法律明确规定了当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人有必要出庭的，应当出庭作证，经法院通知，鉴定人不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。因此法院应当通知鉴定人出庭作证。而本案中，法院并未通知，鉴定人也并未出庭作证。这一行为违背了《民事诉讼法》第七十八条之规定，构成程序违法，鉴定意见不得作为认定事实的根据。

经过质证，法院应当根据当事人提出异议的情况，对鉴定结论的正确性及其能否解决案件所争议的技术问题作出判断，如当事人的异议不能成立，法院经审查没有不当之处，则应当作为证据；如当事人异议成立，则应决定是否重新鉴定，如鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。在北京捷适案中一审鉴定中，首先其鉴定方法和鉴定内容均存在错误，结论明显依据不足，北京捷适公司出具的新鉴定意见足以证明原鉴定存在错误，应当重新鉴定。其次，该鉴定仅进行了以下两方面的鉴定:五点技术信息是否能从模具图纸中得出；五点技术信息是否与涉案专利具有同一性，并未对涉案技术信息的非公知性进行鉴定，属于应当补充鉴定的情形。因此，在北京捷适案中，一审鉴定存在错误，属于应当重新鉴定的情形，且其鉴定范围过小，还应当补充鉴定。

二审法院认为，原审法院已经对于北京捷适公司的模具专利与青岛捷适公司的技术秘密是否构成同一性进行了鉴定，在北京捷适公司及郭磊已经在原审程序中鉴定前已经就鉴定内容、方式、鉴定机构等内容予以认可，且各方当事人并未举证证明该鉴定程序和结论存在重大错误的前提下，本院对于该鉴定结论予以认可。而一审鉴定意见中对于技术描述出现明显错误，前后说法矛盾等二审法院皆视而不见。此外，二审判决错误地认定上诉人在原审法院2015年3月13日确定鉴定内容前并未主张涉案技术秘密已经在先公开（实际上早就主张了），遂拒绝其非公知性鉴定申请。根据《民事诉讼证据的若干规定》，二审程序中新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中，新鉴定意见的出现，既属于一审结束后新发现的证据，也属于申请原审法院调查取证未获准但应当调取的证据。根据原审被告郭磊的主张，一审鉴定中出现的错误显而易见，该技术信息中部分技术属于该领域技术人员公知、显而易见的，而法院认为一审鉴定意见并不存在重大错误，是对“不为该领域技术人员所知悉”的不了解，归根到底，是对技术事实认定不清。

综上所述，由于举证责任的分配不清，法院对于非公知性认识不足等造成我国现阶段司法实践中商业秘密侵权诉讼技术鉴定范围不一，北京捷适案中法院甚至采用不对非公知性进行鉴定的错误做法。法院也应在谨慎、公正的基础上对鉴定意见进行质证，而不能盲目采纳。此外，本案中出现的三份鉴定结果相去甚远，可见我国知识产权司法鉴定存在混乱。同样在经典案例“沪科案”中，控辩双方各提交了一份司法鉴定意见书，两份鉴定意见书的结论却大相径庭。反映了我国尚缺乏知识产权司法鉴定的统一法律，从而导致了鉴定机构多头，鉴定效力不确定，鉴定责任不明确等一系列问题。商业秘密司法鉴定机构亟待专业分类。[[13]]

三、?? 其他程序问题

1.二审应当开庭审理

北京捷适公司一案中，不仅存在上述商业秘密诉讼中特殊的程序性问题，还存在其他程序性违法问题。在北京市知识产权法院二审中，法院并未进行开庭审理，而是仅进行了两次谈话，便做出最终判决。根据我国民事诉讼法的相关规定，二审原则上采取开庭审理的方式，只有在经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以径行判决、裁定。本条所指不开庭审理的情形包括：不服不予受理、管辖权异议、驳回起诉裁定的；北京捷适案不属于以上可以不开庭审理的情形。除此之外，双方均提交了新证据，且本案中焦点问题技术信息是否构成商业秘密存在争议，不属可不经开庭径行判决的情形。北京捷适公司向二审法院提交了专家法律意见书、司法鉴定意见书及相关期刊杂志复印件、相关合同复印件、新闻媒体报道复印件、相关裁判文书复印件等证据。青岛捷适公司则亦提交了司法鉴定意见书，然而二者结论相去甚远。二审法院仅通知上诉人和被上诉人进行过2次谈话，未经正式开庭，就草草下判，欠缺审判阶段，没有经过法庭调查或法庭辩论即做出判决，更剥夺了当事人辩论权利，没有适用适当的法律审判程序,属于《民事诉讼法司法解释》325条规定的严重违反法定程序的情形，为当事人有权提出再审的法定情形。

2.代理人不适格时审理程序问题

此外二审中，被上诉人代理人王闻博参加的诉讼活动没有合法授权。民事诉讼法58条规定当事人可以委托其工作人员担任诉讼代理人。应提交“合法劳动人事关系”，可以是劳动合同、工资表、社会保险资料等证明材料。二审法院判决书中称，在审理过程中，青岛捷适公司提交了委托王闻博为其二审诉讼代理人的委托书，但其并未提交社保证明或工资发放记录等足以证明其为青岛捷适公司工作人员的相关证据，故而对于王闻博作为本案诉讼代理人的资质不予认可，对于青岛捷适公司在本案的主张以其提交的书面意见为准。二审法院否定被上诉人代理人资格，应当拒绝其参加庭前的两次对话，通知被上诉人参与，询问被上诉人意见。二审在被上诉人未参与庭前讨论，也未接受询问的基础下未经开庭做出判决，导致本案有关事实查明和认定不清，严重违反了法定程序。然而，即便如此，二审法院对于被上诉人的主张也全部认可，如此作出的判决是否公正引人深思。

结语：

??? 商业秘密侵权诉讼中，存在着因商业秘密特殊性而来带的程序问题，也存在一般民事诉讼常见的程序问题。无论是哪一种，皆应立足于司法公正和程序正义角度，遵照相关法律的规定进行。北京捷适案中存在若干程序性违法问题，直接导致最终判决不公。程序问题和实体问题并不是各自独立互不相干的，其往往相互联系，商业秘密侵权诉讼程序问题中，举证责任的分配和技术鉴定程序问题较为突出，举证责任分配又关系着技术鉴定的范围等程序问题。在商业秘密侵权诉讼中，法院应当严格恪守程序公正，依照法律分配举证责任，在双方平等参与的基础上进行司法鉴定，平等对待诉讼当事人，只有程序合法的前提下，结果才可能是正义的。