苏志甫：知识产权诉讼中电子证据的审查与判断

时间：2019-01-19?出处：知识产权司法保护网（知产法网）作者：苏志甫

知识产权诉讼中电子证据的审查与判断

苏志甫*

摘要在信息化、互联网时代，知识产权与电子证据的联系日益紧密，电子证据在知识产权诉讼中广泛使用，但实践中对于电子证据的审查认定尚缺乏统一的标准。本文从电子证据的法律地位、含义入手，分析了电子证据相对于传统证据所具有的本质特征和特点。在此基础上，根据知识产权司法实践的情况，重点从电子证据真实性、合法性的审查以及证明力的判断三个方面进行了探讨。

关键词电子证据知识产权真实性合法性证明力

电子证据，又称电子数据，由于知识产权具有无形性的特点，对其利用和传播更容易通过电子形式实现，尤其在信息化、互联网时代，知识产权与电子数据的联系更为密切。根据相关调研显示，从中国裁判文书网上检索近三年约5000份知识产权民事判决书进行统计，约89%的案件使用了电子证据。其中，著作权纠纷案件使用电子证据的比例最高，高达97%；其次是不正当竞争纠纷案件，约占82%；再次是商标权纠纷案件，约占76%。〔1〕由此可见，电子证据在知识产权诉讼中的使用非常普遍。但由于我国没有专门的知识产权诉讼证据规则，三大诉讼法关于电子数据的规定相对原则，且电子证据种类多、变化快，导致司法实践中对于电子证据的审查认定标准不统一。裁判标准的统一性、稳定性、可预期性是司法裁判发挥规范、指引作用的基础，也是司法在保护知识产权中赖以发挥主导作用的主要根据。有鉴于此，本文拟结合我国关于电子证据的现行立法规定对知识产权司法实践中涉及电子证据审查与判断的主要问题进行探讨，以期为相关问题的解决和审查判断规则的统一提供参考。

一、对电子证据的基本认知

电子证据作为独立证据类型的法律地位，在我国三大诉讼法上均有体现。《民事诉讼法》第63条第5项、《刑事诉讼法》第48条第8项及《行政诉讼法》第33条第4项分别对此予以规定。关于电子证据的含义，全国人大常委会对《刑事诉讼法》第48条所作的条文释义将“电子数据”解释为“与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、访问记录等电子形式的证据。”同时指出“本项规定的两种证据（包括电子数据），在内容上可能与前几项规定的证据有重合之处，如证人作证的录像，电子版的合同等。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《民诉司法解释》）第116条规定：“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”上述规定进一步明确了电子证据的种类，同时规定录音、影响资料视为电子证据审查的条件。总体上，我国现行立法关于“电子数据”的规定较为概括和原则，对电子证据的取证、保存、“三性”审查、证明力认定等规则尚无具体规定，导致司法实践中争议较大。

对于电子证据的审查和判断，首先要正确认识电子证据的本质及其特点。掌握电子证据的本质,最好的方法就是将电子证据与传统证据进行比较。相比于传统证据而言,电子证据具有虚拟空间性或者数字空间性。具体来说,传统证据处在物理空间,是裁判者可以进去打交道的空间;电子证据则处在由0和1数字信号量构成的虚拟空间或数字空间,是裁判者不能直接进入的无形空间。在这样的空间提取电子证据,必须借助软硬件电子设备。在此过程中,电子设备实际上就起到了技术代理的作用。可见,电子证据是一种必须借助虚拟的“机器”代理才能认识的证据。〔2〕简言之，相较于能够为人直接感知、触摸和控制的书证、物证等传统证据，电子证据是依靠人的感官无法直接感知的机读数据。上述特点正是电子证据区别于传统证据的本质特征，这一本质特征决定了电子证据具有技术依赖性、不稳定性、易篡改性等具体特点。其次要遵循不歧视原则，不能人为提高电子证据的审查认定标准。我国《电子签名法》第7条规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。《民诉司法解释》第104条第2款：“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”简言之，一切能证明案件事实的材料，都可以作为证据使用。电子证据也不例外。此外，电子证据的适用在不同诉讼程序中是相通的，除了证明标准不同外，不同诉讼程序关于电子证据的审查认定规则可以相互参考借鉴。例如，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发、于2016年10月1日起施行的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对于电子证据类型的划分、网络身份与现实身份同一性的审查要点对办理民事案件同样具有参考价值。〔3〕

从知识产权司法实践情况看，关于电子证据真实性、合法性的审查以及证明力的判断是最为突出的问题。结合电子证据的特点，总结探索适应知识产诉讼的审查判断规则，是当下知识产权审判亟待解决的重要问题。

二、知识产权诉讼中电子证据真实性的审查

电子证据是否具有真实性是电子证据审查判断的第一步，也是实践中争议最突出、最普遍的环节。电子证据的真实性容易受到质疑，根源在于其所具有的前述本质特征和具体特点。实践中，电子证据不仅容易受到对方当事人的质疑，也更容易不为裁判者采信或被赋予更高的证明要求，且裁判者对相关证据是否采信的说理普遍不足。对于后一现象，有学者根据对大量案例的统计分析指出，裁判者对电子证据的采信呈现出质量不高、堪称混乱的状况，突出表现为：普遍地不给出明确采信理由，“不说理”的现象严重；在“说理”的文书中，不采信的比例偏高；法律文书中相关理由深入阐述的少，使用“套话”的多，且不同案件针对同一采信问题的理由表述存在着许多明显矛盾之处。〔4〕通过对相关知识产权裁判文书的研究发现，该现象在知识产权审判中同样存在。对电子证据真实性不予采信的理由主要包括：仅提供打印件或未进行公证；缺乏其他证据相佐证；系单方出具的网络后台数据；系取证时间在后的电子证据。有的仅从举证责任分配的角度，以举证不充分为由不予采信，回避对证据真实性的认定。显然，上述部分不予采信的理由属于人为提高了对电子证据真实性的认定标准，有待商榷。

（一）电子证据真实性审查的基本态度、依据及方法

对于裁判者而言，对于电子证据真实性的审查，应当保持中立立场，不应因其本身受技术因素的影响而人为地提高认定标准，既要考虑电子证据的特点，也要遵循证据真实性审查认定的一般规则。

由于绝大多数知识产权案件是民事纠纷案件和授权确权行政案件，上述案件的审理应分别适用民事诉讼证据规则和行政诉讼证据规则的规定。实际上，司法解释的相关规定已为裁判者审查电子证据的真实性提供了依据。其中，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》（简称《民诉证据规定》）第65条规定：“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；证据与本案事实是否相关；证据的形式、来源是否符合法律规定；证据的内容是否真实；证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（简称《行诉证据规定》）第56条：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（一）证据形成的原因；（二）发现证据时的客观环境；（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；（五）影响证据真实性的其他因素。”

当然，对于上述规定的适用必须结合个案情况，综合考虑涉案电子证据的表现形式、对案件事实认定的重要程度、对方当事人的质证意见等因素具体确定；可以结合电子证据的生成、传输、存储以及信息完整性等情况进行直接认定，也可以根据当事人自认、鉴定结论、专家辅助人等进行间接认定。对于电子证据真实性的直接认定，通常需要从如何形成、如何存储、如何传送、如何收集以及电子证据是否完整等方面进行认定。具体而言，对电子证据“如何形成”的审查包括：电子证据是否是在正常的活动中按常规程序自动生成的，生成系统是否受到他人的控制，系统是否处于正常状态等；“如何存储”的审查包括：存储方式是否科学，存储介质是否可靠，存储人员是否独立，是否具有遭受未授权的接触的可能性；“如何收据”的审查包括：电子证据的收集人身份，收集人与案件当事人是否存在利害关系，收集方法是否科学、可靠等；“是否完整”，主要是指电子证据在最终形成并被固定化之时到其被作为证据提交给法院审查过程中，是否能够确保其所载内容始终保持完整并未经篡改。〔5〕

（二）电子证据真实性审查的具体问题及注意事项

1.对电子证据原始载体的审核

根据《民诉证据规定》及《行诉证据规定》的前述规定，审查证据真实性首先要审查有无原件以及复印件与原件是否一致。电子证据作为无形的电子信息，其电子数据的形成、传输、存储、提取均依赖于特定的载体，该原始载体对于电子证据即具有类似于“原件”的功能。《行诉证据规定》第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”《民诉证据规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”因此，在电子证据真实性的审查中，首先要对当事人提交的电子证据赖以形成、存储的原始载体以及该证据与相关原始载体上电子信息的一致性进行审查。

2.对电子证据形式真实性与实质真实性的区分与审核

由于电子证据依赖于技术设备以及容易被篡改的特点，对电子证据真实性的审查，通常不仅要审查其形式上的真实性，还要审查其实质上的真实性。所谓“形式真实性”，是指当事人提交的证据在形式上来源于原始载体或与原件相一致；“实质真实性”，是指在电子数据内容在形成、传输以及提取过程中是否存在被篡改的可能性以及可能性的大小。“形式真实性”与“实质真实性”的区分，在网络电子证据的审查中尤为明显。

例如，当事人欲将某网站的网页内容作为证明待证事实的证据，并申请公证机关对该网页进行了证据保全公证。对于该当事人以公证书形式提交的网页内容来自于该网站以及与网站上内容的一致性通常可以确认，但对于该证据是否具有实质真实性，即该网站上公开的内容及其公开时间是否存在篡改可能性或者是否被篡改过，经常发生争议。在侵害专利权和专利权无效行政案件中，当被告将网络证据作为现有设计或现有技术抗辩的证据或者无效请求人将网络证据作为证明现有设计或现有技术的对比文件时，由于该证据在网络上最早的公开时间至关重要，该证据是否具有实质真实性通常是案件的争议焦点。实践中，对于该问题曾存在较大的分歧。一种颇具典型性的观点认为，网络证据具有可编辑性，网络上显示的发布日期之后的取证，不能证明公证书中下载的网页首次生成时的内容，也不能排除该网页在被下载之前已经过修改的可能性，故该种取证方式不能证明发布日期的实质真实性。在吴树祥与董健飞“水晶烫钻模”外观设计专利权无效行政纠纷案中，国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）在被诉决定中即持上述观点，认为无效请求人提交的网络产品图片不必然在网页上显示的日期就已经上传，不足以证明该图片在涉案专利申请日之前公开发布的事实。〔6〕由于审理法院与专利复审委员会的观点不同，该案经历了一审、二审和再审，最高人民法院在再审裁定中明确了对该问题的观点，认为：在审查判断以公证书形式固定的互联网站网页发布时间的真实性与证明力时，应综合考虑相关公证书的制作过程、该网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段等相关因素，结合案件其他证据，对该公证书及所附网页发布时间的真实性和证明力作出明确判断。最终未支持专利复审委员会的观点。〔7〕

尽管对于网络电子证据的实质真实性不宜提出过高的要求，但也不能忽视对其进行审查。根据实践情况以及当下主流网站的类型、运作模式，对于网络电子证据实质真实性的审查，可以主要从以下三方面着眼，一是证据提交者与网络证据的来源主体之间是否存在利害关系，即该证据是否直接来源于其自行经营的网站或者其与该网站经营者是否存在投资管理、合作经营、利益关联等利害关系；二是该证据自身的形成、存储、删改机制，来源网站在技术属性上属于提供内容服务的非交互式网站还是提供技术服务的交互式网站，以及该网站的内部管理机制、用户权限等；三是该证据来源网站经营者的信誉、知名度以及经营规范程度。

3.必要时启动司法鉴定及引入专家辅助人

由于知识产权及电子证据均具有专业性、技术性的特点，在对电子证据真实性的审查时难免涉及一些技术强的专业问题，必要时，可以启动司法鉴定或引入专家辅助人。

启动司法鉴定应当做好鉴定必要性和鉴定可行性的审查。所谓“鉴定必要性”审查，是从待鉴定问题的关联性、事实性、专门性、重要程度以及是否已经穷尽其他途径仍无法查明相关事实等角度判断是否存在进行鉴定的必要；“鉴定可行性”审查，是从是否具备合格的检材、适格的鉴定机构、鉴定机构是否接受委托以及当事人是否同意预交鉴定费用等方面确定鉴定是否可以落实。对于鉴定机关出具的鉴定意见，应当从鉴定人资质、有无回避情形等程序方面和鉴定手段、方法及推理论证是否科学等实体方面进行审查。在部分案件中，可以根据当事人的申请，引入专家辅助人对鉴定意见进行质证。

对于无法鉴定或者不需要鉴定的专门性问题，可以根据案件情况，由当事人申请专家辅助人到庭，辅助当事人说明专业性问题，但应当注意对专家辅助人业务资质的审查，一般可以要求当事人提交专业资格证书等材料证明其对具有涉案的相关专门性问题具有专门知识或者经验。

（三）主要类型电子证据真实性的审查

参照《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，电子证据可以划分为以下4种类型：网页、博客等网络平台发布的信息;手机短信、电子邮件等网络应用服务的通信信息;用户注册信息、电子交易记录等网络身份或网络活动信息;文档、图片等电子文件。虽然上述证据均属于电子证据的范畴，但在形成、存储和传输上有所不同，对于其真实性审查的侧重点应有所区别。前两类电子证据的真实性问题在实践中更为突出，故重点围绕这两类证据进行分析。

1.网页等网络平台发布信息真实性的审查

如前所述，对于网页、博客等网络平台发布的信息，如果当事人以公证方式予以证明的，通常可以确认其与原始载体的一致性，即形式真实性。实践中主要的分歧在于，当事人未以公证方式证明所提交的网页等网络平台信息与原始载体一致性的，且对方当事人提出异议的，能否据此否定其真实性。该分歧可以进一步细化为两种情形。

第一种情形是举证方仅提供网页打印件并申请法院进行勘验。对于该类申请是否应予准许，实践中存在争议。否定观点认为证明网页打印件与网络原始载体一致性是举证方的举证范畴，对于此类勘验申请应当不予准许。显然，该观点略显武断。首先，《民事诉讼法》有关证据原件提交要求的条款仅体现为第70条，即“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”该款规定仅适用于书证、物证。《民诉证据规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或原物。如需自己保存原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或复制品”。可见，法律及司法解释并未赋予当事人必须提交证明网页打印件与原始载体一致性的强制性举证义务。其次，《民事诉讼法》第64条第2款规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”该认定标准适用于所有证据类型。再次，《民事诉讼法》第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”该款规定确立的判断标准同样可以适用于对网页打印件等电子证据真实性的审查。根据上述规定，对于当事人仅提交网页打印件的情形，是否确认其真实性的标准应当是，该证据能否“查证属实”或者能否结合其他证据确定其真伪，而现场勘验是确定其真实性的途径之一。同时，考虑到知识产权诉讼“举证难”问题的普遍性、长期性以及我国司法机关的职能定位，如果当事人提交的网页打印件关系到案件定性或实体处理结果，在条件允许的情况下，裁判者应当准许当事人的勘验申请。通过现场勘验方式能够确认当事人提交的网络打印件与网页内容相同或实质相同的，可以据此确认该网络打印件的形式真实性。进行勘验时应当注意以下事项：其一，应尽可能使用中立方的网络设备及网络进行演示。如因条件所限，使用一方当事人的设备及网络的，应当对网络链接是否正常以及网络设备的清洁性进行查验，并经各方当事人确认。其二，勘验的主要内容是核对网页网址、网页主要内容与网页打印件是否一致，因网页更新发生的部分改动及细微差别不影响一致性的认定，对一致性的确定一般应以勘验的时间点为准，相关网页在勘验时无法访问或者与打印件内容实质不同的，对该证据真实性不予认定。其三，对于勘验结果及各方当事人质证意见，应及时记录在案，防止当事人事后反悔。此外，对于勘验时原始网页无法访问，但能够查明中立第三方保存的网页快照与当事人提交的网页打印件内容相一致的，同样可以确认该证据的形式真实性，但有相反证据予以推翻的除外。

第二种情形是通过公证机关之外的第三方电子数据平台固定网页打印件等网络平台信息。该类取证方式是由当事人利用第三方电子数据平台对已经存在的或者正在产生的网页等电子证据进行收集固定，或者经当事人申请由第三方电子数据平台对已经存在的或者正在产生的网页等电子证据进行收集固定，从而确保该被收集固定的电子证据在之后不被篡改、保持完整，且能够确定收集固定电子证据的时间。此种取证方式是在电子证据使用日益频繁以及网络商业模式创新大背景下诞生的，采用上述取证方式固定的电子证据在知识产权诉讼中已经大量出现。其中采取“可信时间戳”固定网页等电子证据的取证方式最为典型。〔8〕实践中，对于该类取证方式的认定存在较大分歧，根据对相关裁判文书的分析，存在以下三种认定结果：一律不予采信、结合其他证据采信和直接予以采信。根据相关调研，造成上述局面的原因在于：举证方对其使用第三方电子数据平台固定的电子证据缺乏技术说明和解释能力；对方当事人对该类取证方式认可度低，裁判者对该类新型举证方式了解甚少；第三方电子数据平台的资质尤其是商业模式、中立性普遍受到质疑；对第三方电子数据平台所使用的技术手段能否保证电子证据的真实性、完整性以及是否经过篡改存在质疑。〔9〕对于第三方电子数据平台这一新型的取证方式，首先，不宜根据第三方平台的身份或有无资质简单否定相关证据的真实性，除非有证据证明经营该类业务必须获得行政许可；其次，对该类证据真实性的审查，应当结合相关第三方平台的资质资信、证据固定方式、所采取的技术手段、商业运营模式、规范程度等因素综合认定。

2.手机短信、电子邮件等网络通信信息真实性的审查

对于网络通信信息真实性的审查，首先，要确定发、收件人身份及其与案件当事人之间的关系；其次，要审查发出或收到信息的存储位置是否出现变动，在技术上是否存在篡改可能性；再次，要审查内容是否完整、明确，有无相佐证或者相矛盾的其他证据。在必要时，可以向运营商进行调查取证。

从实务操作角度来讲，对于手机短信、网络聊天记录而言，可以通过提取手机短信、微信等对应的手机号码，当庭拨打该号码或者其他已经确认真实性的证据等方式确定该号码的实际使用人；语音类短信、微信应审查其原始保存载体，相关内容是否清晰、明确、完整，避免出现举证方断章取义的情形。对于电子邮件真实性的审查，应当注意以下事项：区分相关邮箱系第三方运营的电子邮箱还是举证方自行运营的邮箱；电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性以及相关技术规则；区分相关邮件的存储位置，即邮件存储在第三方网络邮箱服务器、Outlook等本地邮件存储软件上还是存储在举证方自营的内网服务器上；对接收或者发出事实存在争议的，是否有其他证据予以佐证。

三、知识产权诉讼中电子证据合法性的审查

相对于电子证据真实性争议的普遍性，涉及电子证据合法性争议的案件较少，从实践情况看，大致可以分为两种情形，一是证据收集涉嫌违反行政管理法规的情形，例如，公证机关违反《公证法》《公证程序规则》为执业区域之外的当事人保全的网络证据，俗称“异地公证”；二是证据收集涉嫌违反证据持有人意愿或侵害他人隐私的情形，例如，单位在员工离职后利用程序后台取得其电子邮箱的电子邮件以及软件开发者普遍采用的TELNET远程取证。〔10〕

上述两种情形下收集的证据是否属于应当予以排除的非法证据，关健在于如何界定非法证据的判断标准。从最高人民法院相关司法解释规定内容来看，基本可以看出我国对于非法证据认定标准的沿袭和变迁。2002年4月1日起施行的《民诉证据规定》第68条规定：“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”2002年10月1日起施行的《行诉证据规定》第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；……”2015年2月4日起施行的《民诉司法解释》第106条则规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”

根据上述条款的内容可以看出，首先，我国对于非法证据的界定以取得证据的方法是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定作为判断标准得以长期坚持，但《民诉司法解释》对于非法证据的界定不再限于取得证据方法的违法，还增加了证据形成本身违法的情形。其次，对于非法证据的判断标准在违法程度要求上有所放宽。《民诉证据规定》中“侵害他人合法权益”的标准，在《民诉司法解释》相应条文中被调整为“严重侵害他人合法权益”，相当于对侵害他人合法权益提出了程度上的条件即要达到严重的程度，意味着对他人合法权益造成一般性的侵害不会导致证据被排除。此点调整一定程度上体现了利益衡量的因素，避免因过于重视对证据持有人隐私等权益的保护，产生不利于保护受害人合法权益的不公平后果。同时，《民诉司法解释》增加了“严重违背公序良俗”的情形，“严重违背公序良俗”是指证据在形成或者获取过程中并无对他人合法权益的明显损害，但其形成或者取得的构成本身违背公序良俗的情形。〔11〕

依据以上分析，对于前述提及的涉嫌违反行政管理法规的电子证据，不应认定为非法证据予以排除。对于“异地公证”问题，最高人民法院在中国音像著作权集体管理协会与濮阳市皇家至尊娱乐有限公司著作权侵权纠纷案再审裁定中，认为：就公证机构违反公证执业区域的问题，即使存在公证机构超出执业区域范围公证的问题，根据公证法的相关规定，相关司法行政机关可能对公证机构进行相应处理，但并不意味着公证书无效。〔12〕而对于证据收集涉嫌违反证据持有人意愿或侵害他人隐私的情形，则要审查该取证行为是否达到严重侵害他人合法权益、严重违背公序良俗的程度或者是否违反法律禁止性规定，视不同情况而定。

四、知识产权诉讼中电子证据证明力的判断

裁判者在诉讼中对证据进行审核、认定的最终目的在于查明案件事实。已经确定“三性”的证据能否证明待证事实，取决于该证据同待证事实的内在联系及联系的紧密程度，即证明力的有无及大小。《民诉司法解释》第105条规定：“人民法院应当按照法定程序全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”《民诉证据规定》第66条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”对于电子证据证明力的判断同样应当遵循上述规定，在知识产权诉讼中，电子证据往往同技术问题交织在一起，对于电子证据证明力的判断，要注意技术知识、逻辑推理和日常生活经验的综合运用，既要理解相关领域的技术知识，更要符合逻辑推理和日常生活经验；同时要注意从在案证据的全局着眼，从各证据与事实的关联度、证据间的相互联系等方面进行综合判断。

1.电子证据证明力认定的一般做法

实践中，当事人通常提交多个证据组成证据链证明某一待证事实，而对方当事人为反驳其主张往往会提交相反证据以否定或抵消该证据链或其中关健证据的证明力。对于在案证据的综合判断，尤其要重视对存在相互抵触或矛盾关系的证据证明力的比较。通常而言，经公证的证据证明力大于未经公证的证据；在正常业务活动中制作的证据证明力大于专门为诉讼目的制作的证据；不同利害关系主体保存的证据证明力存在差异，按照证明力的大小依次为利益相对方保存的证据、中立第三方保存的证据和利益相关方保存的证据。

2.证明标准确定与知识产权实体法规则适用的衔接

证明标准也称证明要求、证明度，是指在诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低要求。从当事人角度而言，证明标准为当事人完成证明责任提供了一种现实的、可预测的尺度；从裁判者的角度而言，证明标准是裁判者对待证事实是否存在的内心确信程度。〔13〕《民诉司法解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”司法实务界主流观点认为，本条规定的举证证明标准就是通常所说的优势证据原则，学理上称为高度盖然性标准，是审核、认定民事证据的一般的标准。如果当事人所举证据达到了优势证据原则的要求，就达到了证明待证事实的程度，完成了举证责任。〔14〕高度盖然性证明标准的实质就是在证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，法官即可予以确认。〔15〕德国学者以刻度盘为例子对盖然性作出形象直观地描述：假定刻度盘两端为0%和100%，将刻度盘两端之间分为四个等级：1%-24%为非常不可能，26%-49%为不太可能，51%-74%为大致可能，75%-99%为非常可能。其中0%为绝对不可能，100%为绝对肯定，50%为可能与不可能同等程度存在。据此，民事诉讼的证明标准应当确定在最后一个等级，即在穷尽了可以获得的所有证据之后，如果仍然达不到75%的证明程度，则应当认定事实不存在；超过75%的，应当认定待证事实存在。〔16〕

高度盖然性标准是审理民事案件采用的一般证明标准，知识产权民事纠纷案件通常应当采用该标准，由于多数知识产权授权确权案件争议的实质是民事权益的成立条件和效力问题，该类案件同样应适用该标准，但知识产权刑事案件应当适用排除合理怀疑标准。与一般民事案件相比，知识产权民事案件在证明标准的采用上，更多的涉及对《民诉司法解释》第108条关于“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”部分的适用。换言之，在审理知识产权案件过程中，对于证明标准的确定，应当注意与知识产权实体法规则的适用相衔接，实体法对于证明标准另有确定的，应当以相关规定为准，而不能当然适用高度盖然性标准。

例如，与专利权、商标权基于行政机关授权产生不同，著作权遵循自动产生原则，即著作权自作品创作完成之日自动产生。同时，著作权登记采用自愿登记制。在著作权诉讼中，原告承担证明其为著作权人的举证证明责任。《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”上述规定确立了著作权权属证明的署名推定规则，即除有相反证据外，根据经查证属实的、显示有原告署名的出版物等证据，即可以推定其享有相关作品的著作权。在具体个案中，可以结合对方当事人举证情况灵活确定证明标准，而不必一律采用高度盖然性标准。

再比如，为破解长期困扰知识产权审判的“举证难、赔偿低”难题，2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》就试图通过举证责任分配及证明标准的完善解决“举证难、赔偿低”问题。根据该司法解释第27条规定，在特定情形下，权利人对被告的侵权获利提供初步证据即可以推定其关于被告侵权获利的主张成立，具体包括以下条件：权利人的实际损失难以确定；权利人对被告的侵权获利进行了初步举证；与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握，但其拒不提供。〔17〕该规定实质上降低了权利人在侵权获利上的证明标准。最高人民法院于2017年4月对外发布的“2016年中国法院十大知识产权案件”之一松下电器产业株式会社诉珠海金稻电器有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案，即是一起根据第三方电子商务平台上显示的销售数据确定被告侵权获利的典型案例。该案中，原告主张将第三方网络平台上显示的销售数据作为侵权商品销售数量，并据此计算被告的侵权获利。被告虽对该数据不认可，但未提供相反证据予以推翻，二审法院即参照专利侵权司法解释二的上述规定支持了权利人的主张。〔18〕上述司法解释及案例中确立的证明标准显然有别于《民诉司法解释》第108条中的高度盖然性标准。

五、结语

有学者早在2002年就旗帜鲜明地指出：“就司法证明方法的历史而言,人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代;又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许,我们即将走入另一个新的司法证明时代,即电子证据时代。”〔19〕过去十多年的立法及司法实践毫无疑问地印证了上述观点。从某种意义上讲,电子证据在中国的变化不仅仅是“入法”获得了独立的证据地位,更是呈现出新一代“证据之王”的气象。〔20〕但司法对于电子证据广泛使用带来的巨大挑战明显应对不足，在知识产权诉讼中，电子证据与知识产权二者特性的相互交织使得这一问题更加复杂。妥善应对电子证据提出的挑战，有待更加系统、全面的研究、探索和总结。

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*苏志甫,北京市高级人民法院知识产权庭法官。

〔1〕李自柱：“知识产权诉讼中有关电子证据的两个问题”，载《电子知识产权》2016年第12期。

〔2〕刘品新：“电子证据的基础理论”，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。

〔3〕该规定将电子数据进行了如下分类：1.网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;2.手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息;3.用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息;4.文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。将网络身份与现实身份同一性的审查要点归纳为：1.相关IP地址；2.网络活动记录；3.上网终端归属；4.相关证人证言；5.当事人的陈述。

〔4〕刘品新：“印证与概率：电子证据的客观化采信”，载《环球法律评论》2017年第4期。

〔5〕《电子签名法》第5条规定:“电子数据应当能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。”

〔6〕参见国家知识产权局专利复审委员会第20444号决定。

〔7〕参见最高人民法院（2015）知行字第61号行政裁定书。

〔8〕据了解，“可信时间戳”电子数据平台的取证模式是通过法定时间源和密码技术的结合，为当事人提交的网页、录音录像等电子证据颁发一份“可信时间戳认证证书”，用以证明该电子证据的产生时间以及内容完整性。该项服务由北京联合信息技术服务有限公司与国家授时中心合作，国家授时中心负责时间戳服务系统的国家标准时间溯源及系统时间同步与分配，北京联合信任技术服务有限公司负责系统的建设、应用开发、技术支持以及商业化运营。当事人使用“可信时间戳”固定的电子证据可以在法庭上通过登录北京联合信任技术服务有限公司的网站验证该证据是否被篡改过。

〔9〕同注〔1〕。

〔10〕Telnet是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接，然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时也能将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。实践中，对于通过Telnet命令远程访问涉嫌侵权网站服务器所得到的反馈信息,是否属于非法证据存在分歧。肯定观点认为未经许可擅自通过Telnet方式访问目标服务器的取证行为类似于未经许可进入他人家中拍照取证，类似于黑客行为，当然属于非法证据；否定观点认为Telnet是常用计算机远程登录协议，通过这种方式对用户信息进行监测不会造成对目标服务器的伤害，没有违反法律禁止性规定，故属于合法证据。

〔11〕宋春雨：“论《民事诉讼法》司法解释中的若干证据问题”，载《法律适用》2015年第4期。

〔12〕参见最高人民法院（2016）最高法民申1828号民事裁定书。

〔13〕同注〔11〕。

〔14〕杜万华：“《民事诉讼法》司法解释重点问题解析”，载《法律适用》2015年第4期。

〔15〕韩象乾主编：《民事证据理论新探索》，中国人民公安大学出版社2006年版，第386-387页。

〔16〕[德]汉斯.普维庭著、吴越译：《现代证明责任问题》，法律出版社2000年版，第108页至109页。

〔17〕该条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。”

〔18〕参见北京市高级人民法院（2016）京民终245号民事判决书。

〔19〕此处引用的学者断言系何家弘教授于2002年作出，转引自刘品新：“电子证据的基础理论”，载《国家检察官学院学报》2017年第1期。

〔20〕同注〔2〕。