我国行政诉讼法第十二条对行政诉讼受案范围的规定中，对可诉的行政行为作了列举加概括，但商标、专利授权确权不在列举的范围内。评审裁决应该属于第十二条第二款所规定的“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。

　　对评审行为性质的几种主要观点，虽然各有其道理，但均难以解决商标评审的定性问题。

　　商标评审行为的观点

　　第一，行政审批。行政审批并不是一个法定的概念，而是行政管理过程中一种约定俗成的称呼，被认为与“行政许可”具有同义性。但由“非行政许可审批事项”的用语又可推定行政审批应该比行政许可范围更广。但无论如何定义行政审批，都包含行政机关对公民、法人或者其他组织申请从事某种活动的资格和能力予以审查批准的含义。商标评审是对商标的可注册性或可维持性进行判断并作出决定的行为，并不赋予申请人某种资格和能力，明显不属于行政审批的范围。

　　第二，行政复议。行政复议是指行政相对人认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。驳回复审、不予注册复审、撤销复审、无效宣告复审均是对国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)作出的决定不服向国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商标评审委员会)申请作出决定的案件，形式上与行政复议较为接近。但是，复审案件的审理并不受行政复议法和行政复议法条例的规定规制，而是适用我国商标法、商标法实施条例和商标评审规则。复审案件审理的对象并不是商标局决定的合法性和合理性，而是商标的可注册性或可维持性，在受理机关、提出请求的期限、审理期限、后续救济等方面与行政复议法的规定明显有别，因此不能将复审案件与复议案件相对应。

　　第三，行政裁决。行政裁决是指国家行政机关依据法律、法规的授权，以居间裁判者的身份，对特定范围内与裁判机关行政管理职权密切相关的民事纠纷依法作出处理的具体行政行为。从该定义看，这与无效宣告在形式上和内容上颇为近似。我国关于行政裁决的规定分散于多部法律、法规中，如水污染防治法、城市房屋拆迁管理条例、专利法等。在这些法律法规中，直接使用了“裁决”一语，而在商标确权程序中并未出现此用语。同时，我国行政诉讼法第六十一条规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。这一点在评审诉讼实践中显然不适用。以现有的法律规定和商标评审运行机制分析，商标无效宣告案件似乎也难以定性为行政裁决，但从具体特征上看，应该是最为接近的一种定性。

　　第四，行政司法。从商标评审委员会审理案件的方式、程序规则、证据规则等方面考察，商标评审的确具有司法的许多特点，以致于也被称为“准司法”或者行政司法。但是，在目前实定法关于行政行为的规定中，并不存在行政司法这一类型。在学理上，行政司法包括了行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为。行政司法这一用语较为笼统，以之定性商标评审行为亦存在一定的障碍。

　　商标评审行为的探讨

　　我国现行商标法实施条例第五十一条对商标评审进行了定义，但侧重于对商标评审内容的列举。商标评审是由专门机构(商标评审委员会)解决特定商标授权确权纠纷的活动，其内容包括了对商标局有关决定的复审，也包括了当事人直接向商标评审委员会请求作出裁定的案件。这两种类型的案件在审理对象、审理重点等方面存在一定的区别，难以等量齐观。

　　第一，商标评审是一种行政体制内的救济手段和纠纷解决机制。我国现行商标法第二条第二款规定了评审机构的设立和职能，机构的定位决定了评审活动是依法律授权在行政体制内解决相关争议的行政行为。从所具体解决的争议看，在各类复审案件中，商标局的各种决定均可以直接作为诉讼的对象;无效宣告案件解决当事人之间就商标的可注册性的纠纷，具有民事纠纷的性质，也是属于司法主管的范畴。

　　在程序上，我国现行商标法将上述确权纠纷规定为商标评审委员会主管的范围，且排除了当事人直接诉至人民法院的可能性，体现了穷尽行政救济原则。原因在于这种程序设计方式，能够使大量纠纷经评审机关“筛选”后，仅有少量案件进入司法程序，保障了确权效率的提高。另一方面，对评审裁决不服的，可以起诉至人民法院，后续司法审查程序的存在，保证了评审裁决的正当性和合法性。

　　第二，复审案件是一种对经商标局决定的行政行为的再审查。从评审制度的发展脉络考察，商标评审制度虽然是由1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的商标法首次确立，但在我国商标法制定之前，我国的商标制度中即已经存在商标评审的雏形。1950年7月28日政务院第四十三次政务会议批准的商标注册暂行条例、1963年3月30日第二届全国人民代表大会常务委员会第九十一次会议批准的商标管理条例关于商标核驳后的再审查的规定，为商标申请人提供了一个权利救济的途径，在一定意义上是驳回复审案件的前身。目前4种复审案件中，驳回复审、不予注册复审、无效宣告复审3种是对关于申请人不利的商标局决定进行的复审，其救济色彩鲜明。在复审案件中救济功能并不是通过审查商标局决定的合法性和合理性来实现，而是直接对商标权是否应该取得或者维持作出判断，最终的结论也不是判断商标局决定是否应维持或撤销，而是直接落实到商标是否应注册或驳回、维持或撤销。

　　因此，复审虽然有行政复议的表象，但在法律上无法定性为行政复议，而是对部分经商标局审查的商标的再审查，这种审查在性质上更接近于商标局行为的性质。理论界有观点将商标审查行为定性为行政确认，国家工商行政管理总局发布的工商办字〔2015〕75号文件亦将其归为具有行政确认性质的事项。

　　第三，无效宣告案件是行政裁决的一种特殊形式。无效宣告是应当事人请求，商标评审委员会依法对商标注册的合法性作出裁定的行为。在此类案件中，商标评审机关解决纠纷时行使的是一种裁判权，这与现行法律所规定的行政裁决较为接近，但在运行机理上仍存在一些区别。

　　因为无效宣告案件的审理方式与诉讼构造相近，但对其司法审查的方式仍与对一般行政行为的审查方式无异，这也在诉讼实践中给评审机关应诉、举证、执行判决等方面带来一些不便。正因为如此，在我国商标法进行第三次修正的过程中，曾经有人建议对此类诉讼改为民事诉讼，由争议的双方当事人作为诉讼当事人，但该建议未能在此次修法中实现。如果能对行政裁决行为进行更为明确的定义和规范，将商标无效宣告列入行政裁决也不失为一个解决其定性问题的出路。

　　在现有的行政法律体系内，目前尚无法精确地对商标评审行为进行定性，但对其性质的探讨并非毫无意义。在对评审制度的功能、评审行为的特点等进行分析和比较的基础上，方能围绕有效发挥其效用、提高商标确权整体质量和效率的目标，对程序运行的机制和后续救济功能的实现不断作出改进和完善。(臧宝清 国家工商行政管理总局商标评审委员会)