违约金如何调整-北京市西城区人民法院

　　论文提要：

我国《合同法》第一百一十四条确定了违约金调整制度，基于当事人的请求，法院可以对违约金的数额进行调整。2009年《合同法解释》（二）第二十八条、第二十九条又为法官调整违约金提供了较为具体的依据。司法实践中，法官如何判断违约金约定的高低、如何进行调整、需要考察哪些因素？从法律文本到司法实践，法官调整的限度如何？笔者以房屋买卖合同的违约金调整作为考察对象，对违约金约定的类型、调整情况进行梳理，发现司法实践中存在违约金调整比例高、调整幅度大、调整理由阐释不详细、举证责任分配不合理、违约金惩罚性功能未被足够重视等问题。通过分析违约金调整的思维框架，进而提出通过正确认识实际损失的作用，量化并综合考察其他因素；区分违约类型，明确不同违约类型的影响权重；合理分配双方举证责任，规范案件审理程序；法官谨慎行使释明权，保持司法谦抑性；合理借鉴现行规定和行业惯例，弥补实际损失难以认定时判断标准。最后就违约金惩罚性功能的再发现，注重司法裁判的社会引领作用提出了一点建议。

一、违约金调整：冲突还是平衡？

我国《合同法》第一百一十四条确定了违约金调整制度，基于当事人的请求，法院可以对违约金的数额进行调整。2009年最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（以下简称《合同法解释》（二））第二十八条、二十九条又为法官调整违约金提供了较为原则的依据。[1]合同自由原则是合同法的基本原则，是合同法中一切制度的核心。从这个维度来看，当事人对于违约金的约定，任何人包括国家在内都应当尊重。但是，当严格遵守违约金的约定可能会造成对公平原则的重大冲击之时，通过法官合理的调整来达到适当的平衡，应该是该制度建立的初衷。

但是，司法实践中，法官如何判断违约金约定的高低、如何进行调整、需要考察哪些因素？从法律文本到司法实践，法官调整的限度如何？这些问题的答案，影响着法官的判断。或者说，寻找上述答案的过程，就是法官形成判断的过程。事实上，因为法律规定及司法解释较为原则和抽象，法官面临的又是千差万别的个案事实，法官在做出调整的时候，其实也是自由裁量的过程。典型的问题在于，法官调整的限度过大，可能会使合同自由原则受到一定程度的动摇；相反，如果法官调整的幅度过于小，那么公平原则是否就一定会受到冲击？所以，合同自由与实质公平之间的冲突，如何才能找到合理的平衡点？

二、司法实践的考察

笔者在北京法院审判信息网的检索系统中，同时以“房屋买卖、违约金、调整”为关键词进行裁判文书的检索，将结果限定在2014年至2017年近三年之间，随机确定了31篇裁判文书为样本，其中包括一审、二审和再审。因有两个案例中均主张了多项违约金，[2]所以最终的统计数据基数为33个。确定样本后，笔者主要对裁判文书中关于违约金的主张、违约金的约定、法院调整依据、考察因素等进行梳理，得到以下结果：

（一）违约金约定的类型[3]

从笔者梳理的违约金约定来看，主要采用了固定的比例作为违约金计算的标准，仅有一例约定了某个固定的数额作为计算标准。主要有以下几类：

第一类是按房屋总价或成交价格百分比或万分比计算。最常见的例如房屋总价款的20%、房屋成交价格的30%，这种通常是适用根本违约的情形。逾期违约的情形，例如房屋成交价的万分之五，房屋总价款的5%。

第二类是按已付款项的比例计算。这种约定通常是适用逾期违约的情形，例如逾期交付房屋、逾期付款、逾期迁出户口等等。约定的计算标准通常是已付房款的千分之五、已付全部款项的万分之五、累计已付款的1%等等。

第三类是按照某个固定数额计算。仅有一例在补充协议中采用了每逾期一日须支付违约金人民币100元的约定。

（二）违约方是否提出调整请求

31个案例中，主动提出调整请求的有21个，经法院释明提出调整请求的有2个，未提出调整请求的有6个，还有2个系缺席判决未提出请求。

6个未提出调整请求的案件中，有3个是法院主动进行了调整。

（三）违约金调整的情况

33个数据中，被调整的违约金共26个，调整率达到78.78%。7个未予调整的数据中，有2个是因为被告未到庭，法院缺席判决；1个是由于被告未提出违约金调整的请求；1个是当事人自己主动降低了违约金的数额；仅有3个是被告提出了调整请求，法院没有支持。

（四）典型案例分析

1、马某与迟某房屋买卖合同一案中[4]，因迟某明确拒绝卖房，马某主张房屋成交价格20%的违约金即91.2万元，一审法院认为马某并未支付全款，不能参照房屋的全部升值价格确定违约金赔偿数额，故将违约金调整为25万元。马某不服提出上诉，二审法院肯定了一审法院综合考虑合同实际履行程度、支付定金及房价上涨等因素后对违约金进行调整，但同时指出一审法院在确定违约金的数额时未充分考虑迟某的违约情节及违约造成的损失，故将违约金调整为37.312万元。

2、北京某科技公司与北京某置业公司的房屋买卖合同中[5]，因置业公司迟延办理产权证书达两年多，科技公司以已付购房款的日万分之一主张违约金934 470.4元。法院经审理认为，衡量是否应当减少违约金时，以迟延取得房屋所有权证书对原告所造成的实际损失为基础。因科技公司对其所称的融资损失不能提供充分的证据予以佐证，置业公司的违约行为客观上对原告使用、处分该房屋产生一定的影响，法院兼顾合同的履行情况、逾期办理产权证的原因、当事人的过错程度、预期利益，故将逾期办理产权证的违约金调整为373 788元。 

从上述两个典型案例可以看出，法院在调整违约金的基础是违约行为造成的损失。在损失的基础上，进而考量合同履行情况、违约情节、预期利益等因素。所以，损失如何认定在很大程度上影响违约金调整的结果。

三、司法实践的评述

（一）调整比例偏高

从上述的统计数据可以看到，除了被告缺席无法提出违约金调整请求的场合，其他大部分的案件违约金都得到了或多或少的调整。而个别案件中，法官没有调整的原因，是当事人自己主动降低了违约金的数额或根本未提出调整的请求。当事人提出调整请求而法院不予支持的仅占很小的比例。所以，笔者将我国的违约金调整概括为“以调整为原则，不调整为例外”。

“若允许自由约定违约金而不受限制，则每个交易主体均可能遭受毫无限制的惩罚。故法律上有必要予以救济。”[6]笔者赞同上述观点，同时认为公权力的介入应以必要为前提。在违约金的约定明显畸高的情况下，公权力的介入不仅必要，而且应当。但是，在日常的经济活动中，“20%”或“每日万分之五”这样的标准被普遍接受并适用的情况下，如果最终都面临着被调整的命运，则需要反思标准本身存在的问题。在法国，法官可以依职权减少或增加违约金的数额[7]，但在实践中，违约处罚条款的不可触犯性事实上仍然居于主要地位，对之进行司法上的变更则只是一种例外。[8]相比之下，我国的司法实践对违约金的调整显得更加积极。

（二）调整幅度偏大[9]

　　调整幅度直接反映出法官调整违约金的尺度，虽然个案之间存在一定的差距，但在总体上能够体现出司法实践掌握的尺度。

从上述图标可以看出，违约金调整幅度最低的是39，幅度最高的达到99，平均幅度达到了72.96。而在所有被调整的违约金中，幅度在50以上的有23个，占88.46%，总体趋向的幅度较大；调整幅度在90以上的有10个，占38.46%。具体而言，就根本违约和逾期违约的调整幅度，统计结果也显示出一定的差异，逾期违约的平均调整幅度明显大于根本违约的平均调整幅度。

　　通过直接分析调整幅度的大小，直观地展现调整幅度外，笔者还尝试通过分析三组数据的STDEV值[1]，展现同一组数据中不同数据相对于平均值的离散程度，反应出数据的具体波动情况。

　　从上述三组STDEV数值可以看到，26个被调整的违约金数据之间总体的波动性较大，说明不同法院、不同类型的调整结果存在明显的尺度上的差异。而在根本违约的数据中，也反映出数据波动较大的一面。而波动最小的一组则是非根本违约的调整数据，总体反映出司法实践对非根本违约金调整的尺度存在一定的一致性，结合调整幅度来看，这种一致性呈现出来的最终结果是都趋向于大幅调整。

（三）调整理由阐释不详细

违约金的调整，涉及各种因素的综合考量，既有事实认定，也有价值判断。虽然法律及司法解释对需要衡量的因素进行了列举，例如履行情况、过错程度等等，但是这些法律规定存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外，[1]法官如何裁量需要在裁判文书中体现。在法国的司法实践中，法国最高法院还要求法官在判决中必须陈述变更合同违约处罚条款的理由。与之相反，当法官拒绝变更违约处罚条款时，则无须作如此陈述。[2]

举例言之，最高人民法院公报案例确立了“只有当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”的裁判规则。[3]法官需要对违约金的约定是否过分高于损失进行说理。梳理笔者确定的裁判文书样本，相当一部分对于调整的理由未进行详细的阐释，最后由法院“酌情调整”或“酌定”。“酌定”的背后，自然是法官综合考量后形成心证、进行裁量的过程。从实质上，“酌定”的基础更多是原则性或价值性的判断。从外观上，“酌定”对因素的衡量表现出更加概括和笼统。笔者认为，有的判决可能是出于裁判技术上的考量，因为法官考察的因素很多，类型多种多样，权重各不相同，因此难以在文书中一一言明。所以有的文书中直接以“双方约定的违约金标准过高，本院酌情予以调整”，但如何过高，未予言明。缺乏充分的说理，即使裁判结果被人接受，当事人也很有可能无法被说服。

（四）举证责任分配不合理

《合同法解释》（二）第二十九条确立了违约金调整需要围绕实际损失展开。只有当违约金过分高于实际损失时，才有进行调整的必要。所以违约金约定是否过高、实际损失是多少等问题是否需要举证，笔者认为答案是不言自明的。例如在卖方根本违约导致合同被解除的场合，买方通过房屋价值的评估来确定因房价上涨造成的差价损失，不仅是承担举证责任的现实要求，也是诉讼策略的必然选择。

但是，从实践中的部分做法来看，违约方提出违约金过高的抗辩后，法官并未要求违约方就违约金约定过高进行举证，而是要求守约方就自己的实际损失进行举证。如果守约方未能尽到实际损失的举证责任，法官就直接采纳违约金过高的抗辩，并进行调整。如前述第二则典型案例，法院认为科技公司未能充分证明违约造成的损失。从这个过程可以看到，违约方的举证责任实质上被免除了，举证不能的不利后果完全转嫁到了守约方。

笔者认为，违约方提出违约金过高的抗辩本质上就是一种主张，需要有相关的证据予以佐证，否则该主张就没有成立的基础，法官又如何形成违约金过高的心证，进而要求守约方就损失进行举证？换言之，守约方如不能有效、充分地证明自己的损失，那么违约金就必然会被调整。因此，举证责任分配的不合理，不仅加重了守约方的举证责任，也会影响结果的实体公正。

（五）惩罚性功能未被足够重视

从上述数据来看，笔者认为目前的司法实践基于对违约金填补损失功能的坚持，导致违约金惩罚性的功能几乎难以显现。如有观点认为，赔偿性违约金观念下，违约金制度被弱化为损害赔偿总额预定。[4]笔者从数据中发现，调整幅度最大的应属未迁户口违约金的情形，平均调整幅度达到89，STDEV值为9.9。由于我国特有的户籍管理制度，户口依附了许多社会资源，学区房便是典型的例子。在房屋买卖合同中，迁移户口虽然不是主要的合同义务，未迁户口也未必会造成直接的经济损失。但是，未迁户口导致学区房的入学名额被占，守约方无法享受户籍带来的教育资源，这个无法量化的损失如何衡量，值得思考。也正是由于我们重视违约造成的直接、实际的损失，在未迁户口的情况下，守约方由于无法举证证明实际的损失，因而未迁户口违约金均被大幅调整。通过调整，违约金的性质很可能变成了“象征性”。尤其是在恶意违约的场合，违约金的调整既不能发挥违约金的惩罚性功能，也无法督促合同的有效履行。所以，机械地依赖于实际损失的认定，而忽视了违约金蕴含的其他功能价值，不利于诚信社会的构建。

四、违约金调整的思维路径

　　综合以上分析，结合法律规定，笔者将审理调整违约金的案件的思维框架勾勒如下。在认定了违约的事实后，影响违约金调整的部分就落在了认定违约产生损失之数额及考察其他因素。

一、正确认识实际损失的作用，量化并综合考察其他因素。违约金制度具有填补损失和担保履行的双重功能，从司法解释的精神及司法实践的结果来看，我国事实上是侧重于填补损失的功能价值，因此法院调整违约金的基础也是当事人的“实际损失”。而且《合同法司法解释》（二）提出了违约金不应超过损失百分之三十的标准，按照这个思路，违约金的区间如下所示：

0≤违约金数额≤损失数额*130%

可见，违约金的调整其实是围绕着当事人的损失、如何确定损失等问题展开的。所以最后的问题都落脚在损失的认定上。例如房价上涨的差价损失、逾期交房产生的租金损失等等，可以通过相应的规则来认定。可是实际损失只是判断违约金是否过高的参照点，其本身并不是调整的依据。确切地说，实际损失的作用是判断违约金是否过分高于损失的标准。而从这个标准本身，并不能直接得出调整违约金的结果。从司法解释的规定来看，经过两者比较认定违约金的约定过分高于造成的损失30%的时候，法官可以根据当事人的申请“适当减少”。从法律规定的措辞来看，笔者认为是比较审慎的。从法律文本中的“适当”到司法实践中的调整幅度过高的倾向，很大程度上是依赖于实际损失这个参照点的作用。

而且，在无法证明或难以证明实际损失的情况下，也就难以得出违约金是否过高的参照标准。守约方既然证明不了自己的损失，违约金就势必面临较大幅度的调整，而这恰恰是导致违约成本低的一个重要原因。事实上，除了实际损失这个可以通过相应的规则进行量化的因素外，2009年发布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条，列举了合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素。这些因素的考量，既有事实认定的问题，又有价值判断的问题。公平原则和诚实信用原则也是衡量的重要因素。所以，既然要综合考察这些因素，就不能把实际损失作为主要甚至唯一的依据，而是要形成一个综合的判断标准。

二、区分违约类型，明确不同违约类型的影响权重。违约情形的认定，属于法庭调查过程中事实查明的部分。确定违约类型的意义在于，为违约金的调整提供大致的幅度预期。依据违约程度区分，违约类型基本分为根本违约和非根本违约，前者主要指导致合同被解除或者无法履行的情形，后者主要指逾期履行合同债务但未达到合同解除的情形，例如逾期付款、逾期交房、逾期迁出户口等等。一方根本违约，使得合同的主要目的无法实现，并且让守约方的合理期望基本落空，甚至还会引发连环违约的情况。非根本违约的情形通常较为轻微。如上文违约调整幅度部分所示，根本违约调整的平均幅度明显小于非根本违约的情况。可见，司法实践中已经注意到了违约程度的区分对违约金调整的影响。

从违约方的主观上区分，可以分为恶意违约与非恶意违约。一方恶意地违反合同约定，故意视合同为无物，存在较大的主观恶性。非恶意违约则表明，合同的违反并非违约方的重大过错，而是因为主观上的疏忽、过失，或者由于非本人的客观原因所致。恶意与非恶意，反映在违约金的调整幅度上，应体现出明显的差别。例如同样是未迁户口的情况，前者是因为第三人的户口未迁出，且积极地协调、联系户口迁出事宜；后者是本人及其家属的户口，守约方多次催告其履行仍无动于衷，同等情况下后者的调整幅度应该要明显小于前者。事实上，对于恶意违约的情形，最高院的公报案例也体现出同样的意见。[1]

三、合理分配双方举证责任，规范案件审理程序。民事诉讼举证责任的一般原则是谁主张谁举证，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。基于此，依据违约金调整的相关规定，待证事项主要是实际损失和违约金过分高于违约造成的损失。所以既然违约方提出了违约金过高的抗辩，相应的就应该提出证据予以证明。对于守约方而言，也需承担相应的举证责任。因为违约金过高的参照标准系实际损失，守约方对损失的大小、范围等较为了解，通过守约方适当的举证来完成参照点的查明，有助于法官形成准确的判断。因此从审判的程序上来说，只有当双方就各自的主张完成举证责任之后，法官才有判断违约金是否过高的依据。如果违约方未能完成违约金过高的举证责任，法官直接对违约金予以调整，笔者认为是值得商榷的。

四、法官谨慎行使释明权，保持司法谦抑性。从上述的数据可以看到，当事人主动提出调整违约金要求的占大多数，有一部分则是通过法官的释明提出，也有当事人未明确提出调整违约金的请求而法官主动进行了调整。[2]笔者认为，司法权是一种终局性的权力，应当保持一定的谦抑，不应过分地介入以意思自治为基础的经济活动。尤其是对通过法官的引导，使得当事人对自己的实体权利作出处分更应保持足够的谨慎。因为合同毕竟是双方当事人反复协商、充分博弈的结果，有理由相信当事人对违约金的选择是双方达成共识、有足够认识的结果。所以我国《合同法》第一百一十四条明确了启动违约金调整的条件是“当事人请求”，[3]这也解释了在被告方缺席的场合，法院无法主动调整违约金的情况。[4]

另一方面，有观点认为,“释明权只能在特定情形下使用,这些情形主要是当事人提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分或自相矛盾,应提出的证据材料没有提出”。[5]如果从当事人的抗辩中，无法推知当事人有调整违约金的要求，无法提取当事人有类似意思的线索，此时当事人根本就没有该项主张，法官不应主动释明。而且从诉讼程序上来说，案件尚处在法庭调查过程中，法官如何能比当事人更加清楚违约金的约定是否过高呢？因此，违约金的调整以当事人的请求为前提应得到坚持，只有在当事人表达了类似意思但未明确要求的情况下，法官才能进行释明。

五、合理借鉴现行规定和行业惯例，弥补实际损失难以认定时判断标准。（2015）西民初字第8071号案件中，对于逾期交付车位的违约情形，合同约定了“每逾期一天，按累计已付款的1%支付违约金”的标准。但原告在主张违约金主动进行了调整，采取的做法是以已付款作为基数，按照中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算利息。法院认为原告主张的基数有误，但对主张的违约金标准予以支持。关于按照银行同期贷款利率计算违约金的标准，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条作了类似的规定。[6]《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》也明确“人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”。笔者认为，在现有法律规定对类似的问题已经明确了相关的标准时，法官与其进行酌定确定一个数额，不如可以将现有的标准作为判断的参照标准。

五、关于违约金调整的一点反思

违约金惩罚性功能的再发现，注重司法裁判的社会引领作用。梳理我国关于违约金调整的规定及司法实践，笔者发现在以违约金填补损失功能的主导下，违约金惩罚性功能大大被弱化。既然以违约造成的实际损失为基础，那么惩罚性功能的空间是否能够保障？司法实践对该问题的回应，使笔者很难看到惩罚性功能发挥作用，以至于守约方主张的违约金被大幅调整后，违约方面对的是不痛不痒的“惩罚”而已。尤其是在社会诚信的构建亟需司法来保障时，较低的违约成本也使社会诚信的构建缺乏内在动力。另一方面，司法裁判具有倡导和引领良好社会风气的作用。在大力推进司法文书公开后，社会公众可以从在先的判决中找到引领自己行为的准则。当公众从这些判决中发现，违约的成本可能并不是自己想象的那么高时，或许会往相反的方向引导。所以，笔者建议法官在维护违约金调整的实质公平时，应适当地考虑惩罚性功能的发挥，对严重违约或恶意违约起到一定的惩戒作用，谨慎对待大幅度的调整。

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[1]最高人民法院（2007）民二终字第139号民事判决书认为，在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持。载《最高人民法院公报》2008年第7期。

[2]（2016）京02民终3483号判决书。

[3]例如德国民法典规定，“发生应支付效力之违约金金额过高时，经债务人申请，可以通过判决减至适当金额”。参见杜景林、卢谌：《德国民法典评注——总则•债法•物权》，法律出版社2011年版，第167页。

[4]如（2015）朝民初字第06720号判决书在本院认为部分认定“因为被告未出庭，也就无法判断其是否主张违约金过高，是否要求酌减，本院视为被告放弃该项权利”。

[5]蔡虹：《释明权:：基础透视与制度构建》，载《法学评论》2005年第1期，第107页。

[6]《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

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[1]郑永流：《法律方法阶梯》（第三版），北京大学出版社2015年版，第14页。

[2]尹田：《法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡》，法律出版社2009年版，第381页。

[3]最高人民法院（2007）民二终字第139号民事判决书，载《最高人民法院公报》2008年第7期。

[4]王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第429页。

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[1] STDEV即样本估算标准偏差，反映数值对于平均值的离散程度。在统计学意义上，标准偏差值越小，这些值偏离平均值就越少，说明数据之间的波动越小，反之亦然。.