蒋志培博士：对专利法修改草案第41条、第46条的修改建议

三年前的2015年12月，在专利法第四次修改稿国务院立法阶段，我曾对修改稿提出了四条修改建议，其中第二条建议是：“未能解决我国现行专利制度中的主要短板和缺陷，即循环诉讼、久拖不决从而影响创新发展的突出问题。比如专利复审与专利行政诉讼程序、专利侵权民事诉讼与专利行政复审、诉讼程序的衔接已经成为造成循环诉讼、程序周期长、维权成本大的弊病和突出原因，对这个诟病多年、论证多年、已经取得解决共识的问题，在中央决定北京知识产权法院已经设立的背景下，立法予以解决已经趋于成熟，也已刻不容缓，但在此次修法的内容中仍然不能解决。这实在是一大憾事。”

对此，建议修改稿的第四十一条第三款增加“人民法院经审理，应当做出维持、部分维持和撤销发回专利行政机关重作的判决”。建议在修改稿第四十六条第三款增加“人民法院经审理，应当作出有效、部分有效或者无效及撤销重作的判决。”这必将成为本次专利法修改提高效率促进创新的最大亮点。”

笔者看到该稿最近网传的人大常委阶段立法，这两个条文未做修改：

“第四十一条 国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。

专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”

“第四十六条 专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。

     对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”

笔者理解，根据中央深化改革开放的总体进程，我国专利制度和司法机制已经作出重大变革，最高法院知识产权法庭和各地知识产权法庭的设立运行就是明证。改革要以法律的修改进行保证和表述，才好巩固成果，才能保证执法统一、有度，各方及全社会遵照执行。要改变现行专利制度确权机制和行政复审与诉讼衔接的多年缺陷，必须提升到立法层面，要明确的专利法条文规定才好进行，避免行政主管机关和司法机关执法的“过渡弹性”和过往实践中“扯皮”，以保障广大创新者及相关业者的合法权益和诉讼权利，保障争议纠纷的公平正义地得到解决。

在立法技术上，面对如此重大的改革，应当具体规定人民法院在受理专利行政纠纷后，应当如何处理裁判，而不是立法表述止于“向人民法院起诉”。在过去的立法中，对一些专业立法的具体环节，往往授权由最高法院进行“司法解释”。这有好处，也有弊端。此次如果已经决策解决专利复审与专利行政诉讼程序、专利侵权民事诉讼与专利行政复审、诉讼程序的衔接事实上的循环诉讼、程序周期长、维权成本大，这个诟病多年、论证多年、已经取得解决共识的问题，应当对专利法修改稿中第四十一条、四十六条的表述稍加修改，使改革的成果实实在在的摆在面前。在此基础上再作出司法解释予以明确具体程序。如果是背后决策层的原因，是没有考虑好，笔者建议应该抓住此次修法的时机采纳这样的立法建议，不要留遗憾。

建议修改的法律条文如下：

第四十一条国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。

专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

人民法院经审理，应当做出维持、部分维持和撤销发回专利行政机关重作的判决”。

“第四十六条 专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

人民法院经审理，应当作出有效、部分有效或者无效及撤销重作的判决。

 总之，中央批准最高法院设立知识产权法庭，是专利制度争议解决减少层次的重大举措。也为实现司法最终裁决结束专利循环诉讼奠定了可靠的基础。争取用最优的专利争议解决机制，迎接国际国内改革创新、科技革命已经到来的种种挑战，就在眼前！应当全力以赴做好自己的工作。

附录：

2015年修改专利法建议：《我国专利保护最突出的短板是循环诉讼、周期长，此次专利法修改应解决》 http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=3240