江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南
（修订版）
（江苏省高级人民法院审判委员会
第36次全体会议讨论通过）


《侵犯商标权纠纷案件审理指南》自2011年发布以来，对统一我省侵害商标权纠纷案件的审理思路，进一步提高类案审判水平发挥了重要作用。随着经济社会的发展、科学技术的不断进步，以及新型商业模式的出现，涉及侵害商标权的新情况与新问题不断呈现。《中华人民共和国商标法》先后于2013年、2019年修订，最高人民法院涉商标案件审理的司法解释相继发布，江苏省高级人民法院也于2019年经审委会讨论通过《关于实行最严格知识产权司法保护为高质量发展提供司法保障的指导意见》。为正确审理侵害商标权民事纠纷案件，进一步加强对商标权的保护，根据新的法律法规和司法解释，结合全省法院知识产权审判工作实际，修订本指南。

第一部分  侵害商标权民事纠纷案件审理思路概述

1.1 基本情况

侵害商标权民事纠纷案件一般包括两大类：一类是商标标识侵权案件，即未经许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与注册商标相同或者近似的商标等案件；另一类是注册商标之间、注册商标与字号、商品名称、商品包装、装潢、域名、APP名称等其他商业标识之间的权利冲突案件。诉讼中，原告的诉讼主张一般包括请求被告停止侵权、赔偿损失等。被告抗辩的理由一般包括原告不享有商标权、被告的行为不构成侵权、被告不需要承担赔偿责任或者原告主张的赔偿数额缺乏依据等。

1.2 审理思路概述

第一步：审查商标权的有效性、原告的诉讼主体资格、确定原告商标权的保护范围。主要包括：商标权是否处于有效状态，原告是否有权就涉案商标主张权利以及商标式样、商标核定使用的商品或服务范围等具体内容。

第二步：审查被控侵权标识的使用是否构成商标意义上的使用。

第三步：审查被告是否侵害商标权。主要包括：被控侵权标识与注册商标是否相同或者近似、商品或服务是否相同或者类似、是否构成混淆误认。

第四步：审查被告的抗辩是否成立。诉讼中，除被告主张其使用的被控侵权标识与注册商标不相同不近似、商品或服务不相同不类似，不产生混淆误认的后果外，被告提出的具体抗辩还包括其使用商标标识属于描述性、指示性及地名使用；其系在先使用商标标识；销售的商品具有合法来源；诉讼时效抗辩等。

第五步：审查并确定民事责任的承担。在侵害商标权民事纠纷案件中，主要的责任承担方式是停止侵害和赔偿损失。法院在确定损害赔偿额时，应当采用精细化审理思维，详细分析确定赔偿额的各种因素，使损害赔偿的确定与商标权市场价值相适应，全面有效赔偿权利人的损失。对于具有故意侵权、重复侵权等严重侵权情节的，综合运用惩罚性赔偿、民事强制措施、失信黑名单等手段加大惩罚力度，显著提高侵权行为的违法成本，阻止侵权行为再发生。

1.3 援引的主要法律规定

《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。

第二部分  商标权有效性、商标权保护范围审查

2.1 注册商标

指经商标行政主管机关依照法定程序核准注册的，能够区分不同商品生产者或服务提供者的标志。

根据不同标准，注册商标可作如下分类：商品商标、服务商标；文字商标（包括文字、字母和数字）、图形商标、图文组合商标、三维标志商标、颜色组合商标、声音商标等；集体商标、证明商标；联合商标、防御商标等。

2.2 商标有效性审查

首先应当审查商标权的有效性，一般应当要求权利人提供商标注册证、续展证明、转让或许可合同等。

2.3 商标权的保护范围

2.3.1 商标权保护范围的具体内容

商标权保护范围的具体内容包括商标专用权和禁用权两部分。

1.专用权

指商标权人只能在经商标行政主管机关核定的商品或服务上使用自己的注册商标样式，即商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。

2.禁用权

指商标权人或者未注册驰名商标持有人有权禁止他人未经许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标或未注册驰名商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为；有权禁止他人采用其他不正当手段损害其注册商标声誉等行为。

注册商标是驰名商标的，商标权人有权禁止他人在不相同或者不相类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，误导公众，致使该商标权人利益可能受到损害的行为。

禁用权的范围大于专用权。

2.3.2 商标权保护范围的确定

商标权保护范围的确定，要考虑市场实际，并与其显著性强度、知名度程度等相适应，依法保障商标权人在其权利范围内获得充分、有效保护。

2.3.3 确定商标权保护范围需特别注意的问题

核准注册的商标，不论是商品商标还是服务商标，应当受到同等法律保护，商标权的保护范围应当及于全国范围的相关领域。虽然有些服务类注册商标提供的服务项目具有一定地域性特点，其相关服务及影响力可能未及全国范围，但并不意味着该注册商标的保护范围仅能覆盖至商标权人提供的服务项目所在区域。

（详见案例一）

2.4 商标的使用

指商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

2.4.1 商标使用的本质

商标使用的本质为区分商品或服务来源的使用。侵害商标权行为的本质即是对区分商品或服务来源功能的破坏，以致造成相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务存在某种特定的联系。如果被控侵权标识的使用并不是为了区分商品或服务的来源，则不会构成对他人商标权的侵害。

2.4.2商标的实际使用

对于商标的实际使用，需要判断商标权人是否有真实的使用意图和实际使用行为。

1.商标的使用，不仅包括商标权人自行使用，也包括许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用；

2.商标权人实际使用的商标与其核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，视为对其注册商标的使用；

3.没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅公布商标注册信息或者仅声明对其注册商标享有专用权的，即仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不认定为商标使用；

4.商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，法院可以认定其有正当理由。

2.4.3 商品商标的使用

1.将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；

2.将商标用于广告宣传、展览；

3.使用在广播、电视、音像、电子媒体、网络等平面或者立体媒介上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式对商标进行广告宣传中标明其商标。

2.4.4 服务商标的使用

1.在服务场所内外标明或使用其服务商标，包括服务场所招牌、店堂装饰装潢、服务人员的服装、鞋帽上或提供的餐食包装或容器上等。例如，提供裸露熟食的餐馆无法直接在商品上标识商标，故经营者一般是通过在装潢、包装或容器上标注字样、图案等标记的方式来标识食品的提供者和来源；

2.在为提供服务所使用的物品上标明其服务商标；

3.使用于和服务有联系的文件资料中，例如，在介绍手册、菜单、价目表、奖券、办公文具、信笺、名片、明信片、发票、财务账册、合同、维修维护证明等中标明其服务商标；

4.使用在广播、电视、音像、电子媒体、网络等平面或者立体媒介上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式对商标或使用商标的服务进行广告宣传中标明其商标；

5.在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供使用该商标的印刷品及其他资料。

第三部分  侵害商标权诉讼的提起

3.1 侵害商标权纠纷案件的诉讼主体

提起侵害商标权诉讼的主体一般包括商标注册人、商标使用许可合同的被许可人、商标权转让合同的受让人、因注册人死亡或企业合并、分立、破产、歇业等事由导致的商标财产性权利义务承继者。

3.1.1 独占使用许可合同的被许可人

商标权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以单独向法院提起诉讼。

3.1.2 排他使用许可合同的被许可人

排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼。

商标注册人不起诉包括：

1.商标注册人明示放弃起诉；

2.被许可人有证据证明其已告知商标注册人或者商标注册人已知道有侵害商标权行为而仍不起诉的情形。

3.1.3 普通使用许可合同的被许可人

普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

明确授权，包括在许可合同中明确授权和在合同之外另行出具授权书两种情况, 不能仅以使用许可合同中没有明确授权即驳回被许可人的起诉。

如果使用许可合同对许可方式没有约定或者约定不明确，应视为普通使用许可。

3.1.4 商标权转让合同的受让人

商标权转让合同没有特别约定的，合同自双方当事人签字或者盖章之日起成立并生效。自商标行政主管机关核准公告之日起，受让人享有商标权。

被控侵权行为从转让前持续至转让后的，转让人与受让人都有权起诉，其中受让人有权主张商标转让后的侵权赔偿；转让人有权主张商标转让前的侵权赔偿。

转让合同对诉权有特别约定的，按照约定处理。

3.2 管辖

因侵害商标权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地法院管辖。

侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。

原告通过网络购物方式购买被控侵权商品，不以收货地作为侵权行为实施地来确定管辖法院，应按上述标准确定管辖法院。

（详见案例二）

对涉及不同侵权行为实施地的多个被告提起的共同诉讼，原告可以选择其中一个被告的侵权行为实施地法院管辖；仅对其中某一被告提起的诉讼，该被告侵权行为实施地的法院有管辖权。

3.3 诉讼时效

侵害商标权的诉讼时效为3年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，但在2017年10月1日已经超出原有两年诉讼时效期间的除外。

商标注册人或者利害关系人超过3年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该商标权有效期限内，法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应当自权利人向法院起诉之日起向前推算3年计算。

第四部分  侵害商标权的行为

4.1 侵害商标权的行为

根据《中华人民共和国商标法》第十三条、第五十七条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十五条、第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，侵害商标权的行为一般包括：

1.未经许可，在同一种商品上使用与其注册商标或未注册驰名商标相同的商标；

2.未经许可，在同一种商品上使用与其注册商标或未注册驰名商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标或未注册驰名商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

3.销售侵害商标权的商品；

4.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；

5.未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场；

6.故意为侵害他人商标权行为提供便利条件，即为侵权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，帮助他人实施侵害商标权行为；

7.在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

8.将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；

9.将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的；

10.复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。

4.2 侵害商标权的判定

侵害商标权的判定主要涉及商品或服务相同、类似；商标相同、近似以及是否构成混淆误认的判断。

在侵害商标权纠纷案件中，要结合商标权保护范围具有弹性的特点，妥善利用商品或服务类似、商标近似、混淆可能性、不正当手段、主观过错等裁量性因素，考虑市场实际，使商标权的保护强度与其显著性、知名度相适应，尽可能保护商业标识的区别性，维护商标声誉，严厉打击不诚信的商标攀附、仿冒搭车及恶意抢注商标等行为，有效规范商标注册秩序，进一步净化市场竞争环境。

4.2.1 商品或服务相同

指主张权利的注册商标核定使用的商品或服务与被控侵权标识使用的商品或服务为同一类别。

4.2.2 商品或服务类似

类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

4.2.3 商品或服务类似的判断方法

1.应当结合案件具体的情况，以发生纠纷时相关公众的一般认识水平，从功能、用途、销售渠道、消费对象以及服务的目的、内容、方式、对象等因素综合考虑消费者是否会混淆或认为诉争商品或服务之间有特定联系。

2.应当考虑市场实际，充分考虑商标所使用商品的关联性，结合个案情况认定。关联商品系《类似商品和服务区分表》中被划定为非类似，但实际上仍具有较强的关联性，且相关商标共存容易导致混淆误认的商品。对于这些商品，只要容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，即构成类似商品。主张权利的商标已实际使用并具有一定知名度的，认定商品类似要充分考虑商品之间的关联性。

3.参考《商标注册用商品和服务国际分类表》与《类似商品和服务区分表》的分类。

4.2.4 《商标注册用商品和服务国际分类表》与《类似商品和服务区分表》的作用

《商标注册用商品和服务国际分类表》于1957年6月15日在法国尼斯外交会议上正式签订，并于1961年4月8日生效的国际公约，全称为《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》。一般每五年修订一次，一是增加新的商品，二是将已列入分类表的商品按照新的观点调整，以求商品更具有内在的统一性。尼斯协定的宗旨是建立一个共同的商标注册用商品和服务国际分类体系，并保证其实施，我国于1994年8月9日正式成为该协定的成员国。

《类似商品和服务区分表》是我国商标行政主管机关以《商标注册用商品和服务国际分类表》为基础，针对中国的国情实际对商品和服务的类似群组及商品和服务的名称进行了翻译、调整、增补和删减而制订的。《类似商品和服务区分表》亦随着国际分类表的修订而作相应的调整。需特别注意的是，《类似商品和服务区分表》的作用是在商标注册行政授权中划定商标专用权的范围，而侵害商标权纠纷中认定类似商品或服务在于确定商标禁用权的范围。商标和服务存在项目更新、市场交易情况不断变化的情形，因此，在侵害商标权判定中，《类似商品和服务区分表》只能作为判断商品或服务类似的参考，不能作为唯一的认定标准。首先，应当考虑《类似商品和服务区分表》的划分；其次，当事人提出与《类似商品和服务区分表》的划分不一致的主张时，应当结合当事人的抗辩及提供的证据，根据前述“商品或服务类似的判断方法”进行判断。

4.2.5 商品类似的判定

下列商品一般构成类似商品：

1.具有相同功能、用途的商品；

例如，钢笔与签字笔及铅笔等以书写为使用价值的商品，即可认定为具有相同功能。

2.商品之间的功能、用途具有辅助性或互补性，容易被人误认为相关联商品或系列商品；

例如，毛毯（床上用品）与电热毯（电器）显然分属不同商品分类，但同属于一般认识中的“床上用品”，属于类似商品。

3.在使用时存在着搭配关系的商品；

例如，皮带与领带，牙膏与牙刷等。

4.存在着原料与成品或零部件与成品等对应关系的商品；

5.销售渠道、销售场所、销售对象相同或者相近的商品或者一般属于同一行业或者领域生产、销售的商品。

4.2.6 判断商品与服务类似的考虑因素

1.商品与服务之间联系的密切程度；

2.在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性；

3.在商品与服务中使用相同或者近似商标，是否足以造成相关公众的混淆、误认。

4.2.7 商标相同

指被控侵权的标识与原告的注册商标相比较，两者在视觉上基本无差别。

4.2.8 商标近似

指被控侵权的标识与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合等近似，容易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品或服务有特定的联系。

4.2.9 商标相同或近似的判断原则

1.以相关公众的一般注意力为标准；

2.既要对商标进行整体比对，又要对商标主要部分进行比对，并应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

3.判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

4.2.10 相关公众的一般注意力

相关公众，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。

相关公众的一般注意力，是指对相关商品或服务具有一般知识和经验的公众，按照通常的消费习惯对商品或服务进行判断。

需特别注意的是，商标所标示的商品性质、种类、价格等因素不同，相关公众的范围和注意程度也就不同。通常来说，日常生活用品应以一般消费者为相关公众，其在购买时可能凭第一眼直觉就购买。而价值高的商品，例如汽车、房屋等，注意力标准要比购买日常生活用品时高许多。

4.2.11 商标相同或近似的判断方法

1.比对时，应当以权利人注册商标的形态与被控侵权标识比对。

权利人注册商标的实际使用形态与注册形态不一致的，在判断被控侵权标识与权利人的注册商标是否近似时，仍应以权利人商标的注册形态与被控侵权标识进行比对，而不能用权利人实际使用的注册商标形态与被控侵权标识进行比对。

2.整体比对

指将商标作为一个整体来进行观察，而不仅将商标的各个构成要素单独抽出来分别进行比对。

当两个商标在各自具体的构成要素上存在区别，但只要将构成要素集合起来作为一个整体产生的整体视觉，有可能使消费者产生误认，就应当认定为近似商标。反之，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，就不能认定为近似商标。

3.要部比对

指将商标中发挥识别作用的主要部分抽出来进行重点比较和对照，是对整体比对的补充。其中商标的要部是指最具显著性和识别性，容易使相关公众将其与使用该商标的商品或服务联系起来的商标构成要素。两个商标的构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被控侵权标识的，可以采取比较主要部分决定是否近似。

4.隔离观察

指将商标与被控侵权标识放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对。

4.2.12 商标近似的具体比对

1.文字商标近似性的比对

根据文字商标的特征，具有呼叫功能的读音或文字的字形易给人听觉或视觉留下比较深刻的印象，故文字商标近似性的判断主要考虑文字的读音和字形，兼顾文字的含义。

2.中文商标与外文商标近似性的比对

由于中文商标与外文商标在音、形上不相同也不近似，因此判断中文商标与外文商标是否近似，主要从含义上进行确定，需要考虑相关公众对外文商标的认知水平和能力、中文商标与外文商标含义上的关联性或者对应性、商标本身的知名度和显著性、商标的实际使用情况、所使用商品或服务的关联程度等因素。

3.外文商标近似性的比对

判断外文商标之间是否构成近似，应考虑中国普通消费者的一般注意力、认知水平等因素。

（详见案例三）

4.图文组合商标近似性的比对

使用整体比对和要部比对相结合的方法，考虑商标的特征及通常的呼叫习惯等因素进行比对。多数情形下，将组合商标中的文字字形及读音作为主要部分加以比对。

（详见案例四）

5.特殊情形下图文组合商标近似性的比对
当涉案商标与被控侵权标识均为图文组合商标，而该图文组合商标中的中文文字商标系案外人商标并已被认定为驰名商标或具有极高知名度时，涉案商标中的文字显著性和知名度即相对有限，涉案商标的图形部分具有较强的识别性。在此情形下的图文组合商标近似性比对，应从双方商标外观整体观察，不能仅以被控侵权标识使用与涉案商标相同的文字即认定两者构成近似。

（详见案例五）

6.三维标志商标近似性的比对

三维标志商标是由三维标志或者与其他标志组合构成的具有区别性的标识。

考虑到三维标志商标重点保护“三维标志”本身的立法原义和立法目的，在对三维标志商标进行近似性比对时应当整体比较，并重点关注三维标志本身是否具备显著性。当三维标志具备显著性时，侵权判定应重点比对三维标志部分。

（1）三维标志显著

被控侵权标识与三维标志商标中具有显著特征的三维标志相同或近似，容易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆或误认的，可以认定为相同或者近似商标。

（2）三维标志不显著但其他标志显著

虽然三维标志不显著，但如果被控侵权标识与三维标志商标中具有显著特征的其他标志相同或近似，容易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆或误认的，可以认定为相同或者近似商标。

如果被控侵权标识与三维标志商标中不具有显著特征的三维标志相同或近似，但是与具有显著特征的其他标志区别明显，不会使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆或误认的，整体上仍不宜认定为相同或者近似商标。

（详见案例六）

4.2.13 混淆与误认对侵害商标权判定的重要影响

侵害商标权的判定，不仅应当比较诉争商标标识是否近似，还应当对是否足以造成相关公众混淆、误认进行认定。即使诉争的商标标识客观上相近似，但如果被控侵权标识的使用不会造成相关公众的混淆、误认，则不应认定构成侵害商标权。

足以造成相关公众的混淆、误认一般包括：

1.商品或服务混淆

指相关公众将两个商品或服务混为一谈。

2.来源混淆

指相关公众误认为被控侵权标识与注册商标所标示的商品或服务来自同一市场主体，对商品或服务的来源产生混淆、误认。

3.关联关系混淆

指虽然相关公众认为被控侵权标识与注册商标所标示的商品或服务来自不同的市场主体，但是误认为两个市场主体之间存在着商标许可、投资合作、关联企业等关联关系。

4.2.14 混淆包括现实的混淆与混淆的可能性

除存在长期善意共存等极为特殊的历史因素外，通常在判断是否造成相关公众混淆时，既要考虑客观现实的混淆，也要考虑混淆的可能性。但不能以个别消费者、经营者认为混淆或不混淆而直接推定是否具有混淆的可能性，混淆可能性的判断主体仍然是相关公众。

（详见案例七）

4.2.15 衡量是否造成相关公众混淆、误认的因素

1.注册商标的知名度、显著性

2.被控侵权人的主观意图

3.相关标识使用的历史和现状

4.2.16 商标的知名度和显著性对判断商标近似的影响

1.如果比对的商标均未曾使用或者不具有很高的知名度，通常按照音、形、义等自然因素进行整体比对，这种近似更接近于事实上的近似即商标标识近似。

2.如果比对的商标知名度相差悬殊，可以根据案件的具体情形采取比较主要部分或整体比对认定其近似性。

3.如果比对的商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存具有特殊历史渊源，有共同形成历史和发展历程的，此时不应简单就商标构成要素认定近似，而应当综合考虑两者的实际使用状况、使用历史、使用者的主观状态、相关公众的认知状态、政策变化等因素，尊重已经客观形成的市场格局，准确作出侵权判断。

例如，对于一些具有复杂历史渊源的商标或老字号等商业标识，相关当事人对于商标和品牌的创立和发展都作出了自己的贡献，加之还可能具有法律、政策等变化的其他原因，且均为善意使用，故法院在处理此类商标纠纷案件时，应当允许构成要素近似的商标之间的适当共存，实现经营者之间的包容性发展，即便相关商业标识的和平共处不可避免地会产生一定程度的市场混淆。

（详见案例八）

4.3 反向假冒

指未经商标注册人同意，将商标注册人的商标“更换”成自己的商标，并将该已更换商标的商品又投入市场。

（详见案例九）

4.4 帮助侵权

指故意为侵害他人商标权行为提供便利条件，帮助他人实施侵害商标权的行为。

4.4.1 便利条件

指为侵害他人商标权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等。

4.4.2 市场管理者承担侵权责任的具体表现形式及民事责任承担

市场管理者，是指依法设立，利用自有、租用或者其他形式取得固定场所，通过提供场地、相关设施、物业服务以及其他服务，吸纳商品经营者在场内集中进行现货商品交易，从事市场经营管理的企业法人。

市场管理者是否应当承担侵权责任，应当以市场管理者与商户之间的关系，商标权人向市场管理者发出附有确凿证据的警告函，市场管理者知晓市场内发生侵害商标权行为后的不同反应来认定。

1.市场管理者与商户之间不是单一的铺位租赁关系，除承担管理职能外，还直接参与市场内的经营活动，并从中获取租金外的经营利益，且消费者有充分理由相信，除商户外，市场管理者同时也是交易相对方。此种情形，应认定市场管理者与商户系共同经营，对经营行为共同承担侵权责任。

（详见案例十）

2.市场管理者与商户之间仅是铺位租赁合同关系，只向商户收取铺位租金，不参与商户的经营行为。此时，如果市场管理者能够证明其收到商标权人警告函后即对被控侵权行为采取合理、必要措施的，应当认定其主观上没有放任侵权行为，客观上亦已尽到管理、监督、检查等义务，市场管理者不应对商户的侵害商标权行为承担责任。而如果市场管理者不能证明其在收到商标权人警告函后即对被控侵权行为采取合理、必要措施的，应当认定其在收到警告函后为商户的侵权行为提供帮助，市场管理者应当承担相应责任。商标权人不能证明市场管理者在收到警告函以前即知道商户实施侵权行为的，市场管理者仅就商户全部赔偿数额承担部分连带责任。

（详见案例十一、案例十二）

4.5 电子商务平台经营者侵害商标权行为认定

电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。

法院审理涉电子商务平台侵害商标权纠纷案件，应当坚持严格保护知识产权的原则，依法惩治通过电子商务平台提供假冒等侵权商品或者服务的行为，积极引导当事人遵循诚实信用原则，依法正当行使权利，并妥善处理好商标权人、电子商务平台经营者、平台内经营者等各方主体之间的关系。

4.5.1 投诉处理机制中合格通知与声明的认定

1.商标权人认为其商标权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。商标权人向电子商务平台经营者发出的通知应当采取书面形式，通知一般包括：

①商标权的权利证明及商标权人的真实身份信息；

②能够实现准确定位的被控侵权商品或者服务信息；

③构成侵权的初步证据；

④通知真实性的书面保证等。

2.电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，应对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

判断电子商务平台经营者是否采取了合理的措施，法院可以考量下列因素：

①构成侵权的初步证据；

②侵权成立的可能性；

③侵权行为的影响范围；

④侵权行为的具体情节，包括是否存在恶意侵权、重复侵权情形；

⑤防止损害扩大的有效性；

⑥对平台内经营者利益可能的影响；

⑦电子商务平台的服务类型和技术条件等。

3.平台内经营者接到电子商务平台经营者转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的书面声明，声明一般包括：

①平台内经营者的真实身份信息；

②能够实现准确定位、要求终止必要措施的商品或者服务信息；

③商标权属证明、授权证明等不存在侵权行为的初步证据；

④声明真实性的书面保证等。

认定平台内经营者发出的声明是否具有恶意，法院可以考量下列因素：

①提供伪造或者无效的权利证明、授权证明；

②声明包含虚假信息或者具有明显误导性；

③通知已经附有认定侵权的生效裁判或者行政处理决定，仍发出声明；

④明知声明内容错误，仍不及时撤回或者更正等。

电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的商标权人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达商标权人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

4.5.2 电子商务平台经营者知道或者应当知道存在侵权行为的侵权责任

电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵害商标权的，应当根据侵权的具体情形、技术条件以及构成侵权的初步证据、服务类型等因素，及时采取必要措施，未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。平台内经营者多次、故意侵害商标权的，电子商务平台经营者有权采取终止交易和服务的措施。

电子商务平台经营者存在下列情形之一的，法院可以认定其“应当知道”侵权行为的存在：

①未履行制定知识产权保护规则、审核平台内经营者经营资质等法定义务；

②未审核平台内店铺类型标注为“旗舰店”“品牌店”等字样的经营者的权利证明；

③未采取有效技术手段，过滤和拦截包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、被投诉成立后再次上架的侵权商品链接；

④其他未履行合理审查和注意义务的情形。

4.5.3 错误通知的赔偿责任

因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

认定通知人是否具有“恶意”，法院可以考量下列因素：

①提交伪造、变造的权利证明；

②提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；

③明知权利状态不稳定仍发出通知；

④明知通知错误仍不及时撤回或者更正；

⑤反复提交错误通知等。

电子商务平台经营者、平台内经营者以错误通知、恶意发出错误通知造成其损害为由，向法院提起诉讼的，可以与涉电子商务平台知识产权纠纷案件一并审理。

4.5.4 开展自营业务的电子商务平台经营者的侵害商标权行为认定

电子商务平台经营者对其自营业务依法承担商品销售者或者服务提供者的责任。认定电子商务平台经营者是否属于开展自营业务，法院可以考量下列因素：

①商品销售页面上标注的“自营”信息；

②商品实物上标注的销售主体信息；

③发票等交易单据上标注的销售主体信息等。

4.6 回收再利用带有商标标识容器的侵害商标权行为认定

如果回收利用企业对回收的旧瓶上原权利人的商标标识没有采取遮蔽、消除等合理措施，或者采取的措施不能彻底将原商标标识从相关公众的视野内移除，或者没有附加其他区别性标识，容易导致消费者产生混淆误认的，则再利用行为构成侵害商标权。

（详见案例十三）

4.7 驰名商标的保护

驰名商标，是指经过长期使用或者大量商业推广或宣传，在中国境内为相关公众所熟知，且具有良好市场声誉的商标。

4.7.1 驰名注册商标的跨类保护

复制、摹仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标或其主要部分，并在不相同或者不相类似商品或服务上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，构成侵害商标权。“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，是指足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。

（详见案例十四）

4.7.2 未注册驰名商标的非跨类保护

复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，并在相同或者类似商品或服务上作为商标使用，容易导致混淆的，构成侵害商标权。“容易导致混淆”，是指足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品或服务来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系。

对于驰名的未注册商标的保护，应当审查当事人申请保护的商标是否属于《中华人民共和国商标法》第十条、第十一条、第十二条规定的不得作为商标注册和使用的情形。

（详见案例十五）

4.8 损害商标品质保障功能的侵权认定

商标既具有识别商品或服务来源的基本功能，也具有品质保障、信誉承载等衍生功能，其中来源识别功能是商标的首要功能。司法实践中，除主要以是否破坏来源识别功能来判断是否构成侵害商标权外，也以是否损害品质保障功能来判定是否构成侵害商标权，商标权人对降低商品或服务品质、减损或损害其商标所负载商誉的商标使用行为有权制止。

将正品重新包装并贴附权利人商标后再行出售的行为是否构成侵害商标权，关键在于判断重新包装的行为是否损害了商标的品质保障功能，是否对商标权人的商誉造成损害。如果重新包装再转售的行为并未对商标的品质保障功能造成损害，则该行为属于合法的商品转售行为，适用权利用尽原则。但如果被控侵权人将较低质量标准的商品或服务通过改变包装等形成按较高质量标准的商品或服务出售或提供， 则可以认定被控侵权人的行为即便未造成消费者混淆，亦构成侵害商标权。

（详见案例十六）

第五部分 权利冲突类案件的审理

5.1 商业标识的权利冲突

商业标识的权利冲突，是指两个或者两个以上的民事主体对相同或者近似的商业标识分别获取相同或者不相同的知识产权，相关商业标识在商业环境下产生消费者混淆或误认的后果，相关主体在行使权利上产生矛盾或冲突。

5.2 解决权利冲突类案件的基本原则

1.保护在先合法权利原则

2.诚实信用原则

3.防止市场混淆原则

4.利益平衡原则

审理权利冲突类案件，根据前述原则并综合考虑以下因素：

1.原、被告各自使用商业标识的情况，包括消费者的认知程度，被告使用商业标识的具体范围、持续时间，以及是否系出于正常营业需要而合法善意地使用，有无累积一定的商誉；

2.原、被告获得商业标识的时间、取得方式，是否具有正当性与合理性，有无攀附的主观恶意；

3.诉争商业标识本身的显著性强弱、知名度大小；

4.诉争商业标识形成和发展的历史、使用现状等等。

在综合考虑上述因素后，法院应当在尊重在先权利的前提下兼顾各方利益，认定是否构成侵害商标权，避免绝对地以在先商标权人的利益作为唯一衡量因素，而忽略被告利益及公共利益。但为了防止市场主体的混淆和冲突，鼓励诚实经营，维护正常的市场竞争秩序，在维持现有使用状态的同时，各方当事人均应当各自规范使用其商业标识，以便消费者加以区分和识别，维护各方当事人及消费者的合法权益。

5.3 注册商标之间的权利冲突

如果原告以他人使用在核定商品或服务上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起民事侵权诉讼的，法院应当告知原告向有关行政主管机关申请解决，先行申请无效或撤销注册商标。但法院可以在以下几种情形下直接处理注册商标之间的权利冲突案件。

1.被告使用的注册商标复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，根据原告的请求，法院可以判决禁止被告使用其注册的商标；

2.被告没有规范使用自己的注册商标，实际使用的商标超出了核定商品或服务的范围；或者虽然使用在核定的商品或服务上，但自行改变了商标的外观特征或式样，包括改变显著特征、拆分使用、将自己的多个注册商标不当叠加或组合使用，并通过文字处理，弱化或淡化部分文字，突出其他文字等方式使用注册商标，而与原告的注册商标相同或者近似；

3.被控侵权商标在法院受理案件时尚未获得注册或已被撤销、无效的；

4.被控侵权行为发生时，被控侵权商标尚未获得注册，而受理案件时被控侵权商标获得注册的。

（详见案例十七）

5.4 在先商标权与在后企业名称权冲突类案件的处理

将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品或服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成侵害商标权。

需特别注意的是：

1.只有突出使用“与他人注册商标相同或者近似文字”的企业字号时，才构成侵害商标权。

2.尽管未突出使用企业字号的行为不构成侵害商标权，但最高人民法院在（2004）民三他字第10号函中明确，“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。”

5.5在先企业名称权与在后商标权冲突类案件的处理

5.5.1 在先企业名称权与在后商标权的冲突

如果在先企业名称的使用系出于正常营业需要而合法善意地使用，并未攀附在后注册商标的商誉，应当判决在先的企业名称不构成侵害商标权。但为了防止市场主体的混淆和冲突，鼓励各自诚实经营，保护消费者权益与正常的市场竞争秩序，法院可以在判决中明确要求当事人各自规范使用其企业名称和注册商标。

（详见案例十八）

5.5.2 在先企业名称权的保护

注册在先的企业名称是否构成在先权利，不宜仅单纯依据诉争的企业名称、商标等商业标识的各自使用时间节点进行认定，而应当综合考虑市场主体使用企业名称等商业标识的完整历史渊源、企业名称的知名度等因素。虽然名称经合法登记和使用后，在其登记辖区范围内享有排斥其他同类竞争企业注册和使用相同或近似名称的权利，但在长期使用过程中，依靠名称权人的信誉、产品质量以及广告投入等因素，其在更大范围内享有较高知名度，由此在超出其登记辖区的更大范围内产生应受保护的权利和商益。如果在后商标权人获准注册的商标系抢注他人在先中华老字号、知名字号以及在一定范围内有影响的字号，则在后商标权人的行为应当受到规制，在先企业名称权应当具有明显的可保护利益。

（详见案例十九）

5.6 商标权与电视节目名称冲突类案件的处理

电视节目制作有其固有的制作规律，从提出节目名称及LOGO设想到开播要经过较长的一段时间，其中需经历节目名称及LOGO设计与创作、节目运行方案的构思与研究、召开首播新闻发布会、节目首播等环节。因此，认定谁在先设计出相关节目名称或商标，不能简单机械地以商标注册申请的时间和节目的开播时间来划定保护的边界，否则可能会出现不符合客观现实状态并产生不公平后果。

对于电视节目名称与商标权之间的冲突，如果电视台等对节目名称、LOGO图标等享有在先权利或者有正当使用的权利，且不存在攀附和利用他人商标与商业信誉的主观过错，电视节目的播出不会造成相关公众的混淆与误认，则应当认定电视台等使用其节目名称不构成对他人商标权的侵害。

（详见案例二十）

5.7 商标权与域名冲突类案件的处理

将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，构成侵害商标权。

需特别注意的是，由于侵害商标权必须与商品或服务联系在一起，故如果只是将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，而没有通过该域名进行相关商品交易的电子商务，一般不认定构成侵害商标权。同时在理解并运用该条时，要注意结合《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和第五条的规定精神，认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：原告请求保护的民事权益合法有效；被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；被告对该域名的注册、使用具有恶意。

5.8 商标权与APP标识冲突类案件的处理

在处理涉及APP应用程序与新商业模式融合的知识产权纠纷时，要以有利于促进创新、有利于公平竞争、有利于保护消费者利益为指引，慎重对待，妥善运用法律制度中的保护和例外，合理确定权利和责任的边界，依法维护善意使用者的市场交易安全，降低创新者的法律风险。

在使用的APP标识与他人注册商标构成近似的情况下，是否侵害他人商标权，应当综合考虑以下因素予以认定：

1.二者使用的商品或服务的类别是否相同或类似

APP本身属于《类似商品和服务区分表》0901群组“计算机程序、可下载软件”。APP标识通常由文字、图形或二者组合而成，代表不同的开发商和所提供的商品或服务。APP被开发者上传至应用商店，下载后手机中会显示相应标识，用户通过APP标识区分其来源及所提供的商品或服务，故APP标识从构成要素、使用形式及展现位置来看，具有能够区分商品或服务来源的作用，可认定为《中华人民共和国商标法》第八条中区分商品或服务来源的标志。

依据APP的具体用途，可以将其分为两类：一类是软件企业向相关公众提供的计算机操作程序，用户下载、安装此类APP的目的是通过使用其作为计算机程序所具有的功能来解决某一方面的使用需求，如输入法、浏览器、图片编辑、文字处理等功能，此类APP在商品类别上可归入第9类计算机操作程序。另一类APP则是企业向相关公众提供商品或服务的平台或工具。对于相关公众来说，其下载、安装、使用APP的目的在于以APP作为平台或媒介来接受相关经营者提供的商品或服务，是互联网环境下新的商业模式。因此，与传统商品或服务类别的区分不同，APP兼具商品和服务的双重属性。尤其是前述第二类APP跨越了第9类计算机操作程序，又与其具体提供的商品或服务类别发生重合。故在划分APP商品或服务的类别时，既要考虑计算机应用程序的性质，还要考虑其提供的商品或服务的类别，才能对其所属商品或服务的类别作出科学、合理的判断。

2.注册商标的显著性和知名度

注册商标的显著性越高，造成混淆的可能性就越大；反之，造成混淆的可能性就越小。涉案商标受到保护的范围及强度应当与商标的显著性强弱及知名度大小相适应。

3.是否具有攀附他人注册商标商誉的主观恶意

考虑APP运营者的使用意图，有无攀附注册商标的商誉，攫取不正当利益的目的。

（详见案例二十一）

第六部分 侵害商标权的抗辩事由

在侵害商标权纠纷案件的审理中，被告往往提出各种抗辩事由以证明自己并不构成侵害商标权或者不应当承担赔偿责任。被告主张较多的抗辩事由为其使用的被控侵权标识与注册商标不相同也不近似、商品或服务不相同也不类似，不产生混淆误认的后果，对该抗辩事由主要依据“4.2侵害商标权的判定”的内容予以审查，本部分主要涉及其他常见的抗辩事由。

6.1 正当使用抗辩

注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，商标权人无权禁止他人正当使用。

被告提出正当使用抗辩的事由，通常包括：

1.被告的使用行为不构成商标意义上的使用

商标法对注册商标的保护并不是绝对的，如果他人是将与注册商标相同或近似的文字用来叙述、说明商品的特点、质量、数量等或者描述某种商业活动的客观事实等，而不具有区分商品来源和不同生产者的作用，则他人的使用不属于商标意义上的使用，不构成对他人商标权的侵害。

2.被告系正当使用

被告使用与他人注册商标相同或近似的文字并非出于不正当竞争的目的，主观上不是想故意引起混淆，而是善意正当使用。判断是否出于善意, 应当综合考虑使用意图、使用行为发生的时间、使用方式以及使用的客观效果。

6.1.1 描述商品或服务特点的叙述性使用

1.注册商标直接表示商品或服务的性质、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、种类及其他特点，他人可以正当使用。

当注册商标具有描述性时，其他生产者出于说明或客观描述商品或服务特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，构成正当使用。判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。

（详见案例二十二）

2.注册商标中含有本商品或服务的通用名称、图形、型号的，他人可以正当使用。

其中，通用名称是指在某一区域内为生产经营者或者消费者普遍用于称呼某一商品、服务或其他对象的名称，包括全称、简称、缩写、俗称等。通用名称既包括依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品或服务通用名称的，也包括约定俗成的商品或服务通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品或服务的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品或服务名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品或服务，在该相关市场内通用的称谓，法院可以认定为通用名称。

6.1.2 指示商品或服务特点、来源等的指示性使用

在产品修理、零配件制造、产品销售、产品组装等商业领域中，经营者为了向消费者描述其制造、销售的商品或提供的服务内容、来源等，应当允许其合理使用商标权人的商标。但经营者必须遵守指示性合理使用的规则，在使用时应当基于诚信善意，不能以描述的需要为由随意扩大使用商标权人的商标，使用商标的具体形式、程度应保持在合理范畴之内，不会对商标权人的合法权益造成损害。

（详见案例二十三）

6.1.3 作为地名使用

判断被告使用地名的行为是否属于正当使用，需结合地名商标的知名度、被告使用的具体方式和目的、是否会导致相关公众产生混淆误认等因素综合判断。若通过综合分析判断，确定被告的使用行为系出于攀附权利人地名商标知名度或商誉的意图，可能使相关公众产生混淆误认的，则该使用行为超出了正当使用的范畴，构成侵害商标权。若被告的使用行为有正当理由，且不会使相关公众产生混淆误认，则属于法律规定的正当使用，商标权人无权禁止他人在相同或者类似商品上正当使用该地名来表示商品与产地、地理位置等要素之间的联系。

（详见案例二十四、二十五）

6.1.4 地理标志使用

地理标志是标示某商品来源于某地区，并且该商品的特定质量、信誉或其他特征主要由该地区的气候、地质、土壤以及品种等自然因素和与之相适应的生产技术、加工工艺等人为因素所决定的标志。

地理标志类商标是将在一定范围内的公用资源纳入商标专用权的范围，故在确定地理标志类商标专用权的保护范围时，应当充分考虑公共利益和商标权利的平衡，将地理标志类商标专用权与禁用权范围限定于“具体地名+产品通用名称”的组合使用方式。一方面，商标专用权的范围不能扩张到地名或者通用名称的单独使用，另一方面，其禁用权的范围不能不当剥夺他人合理使用地名加产品通用名称的正当权利。地理标志是一项地区性、公有性的财产权，产地内所有符合条件的厂商和个人都有权使用，不允许垄断使用。因此，在地理标志类商标的保护及侵权诉讼中，在考察被告是否属于正当使用时，法院需要重点审查的内容包括被告销售的产品是否来源于该地理标志特定区域内、是否具备特定品质、产品标注的使用方式是否正当以及使用者主观上是否出于善意。如果被告提供的证据能够证明其商品或服务确实来源于地理标志特定区域，具备特定品质，且未使用地理标志中的特有图案，不会导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认的，则应当认定被告的使用系对特定地名的正当使用，不构成侵害商标权。

（详见案例二十六、二十七、二十八）

6.2 先用权抗辩

先用权抗辩制度的主要目的是保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或服务，或者类似商品或服务上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，商标权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

先用权抗辩的适用要件主要包括：

1.他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为；

2.该在先使用行为原则上应当早于商标注册人对商标的使用行为，且为善意；

3.该在先使用的商标应具有一定影响。使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用；

4.被控侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。

6.3 销售商的合法来源抗辩

在侵害商标权纠纷案件的审理中，作为被告的销售商对于侵权商品的制造者身份负有披露义务，在被控侵权人是制造商还是销售商身份不明时，其拒不提供商品来源信息的，可以认定其为制造商，由其承担制造商的法律责任。

销售商通常会主张合法来源抗辩，并提供商品来源信息。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，如果销售商提出的合法来源抗辩成立，其销售行为虽然仍构成侵害商标权，但不需要承担赔偿责任。

1.“侵权商品”证明责任的承担

根据“谁主张谁举证”的民事证据规则，商标权人主张他人销售了侵权商品，理应由其对被告销售的商品系“侵权商品”负举证责任，但相应的证明标准不宜设定太高，即商标权人只需对侵权商品与正品之间的区别作出合理说明即可，此时应当由被告证明该商品并非侵权商品。如果被告提供的相反证据能够初步证明其销售的商品并非侵权商品而是正品时，则商标权人应当对被控侵权商品的真伪进一步举证证明，如果商标权人无法进一步举证证明，则应当由其承担举证不能的法律后果。

2.销售商“不知道是侵权商品”的认定

销售商主张合法来源抗辩时，需要证明：

（1）商品是由正规、合法渠道取得，并披露商品的提供者。包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。

具体需要提供的证据应视个案情况而定，一般需要提供供货合同、相应的商业发票等。如果销售商仅能提供记账凭证、收款收据，可以要求销售商补充提供送货单、入库进货单、付款凭证等相关凭证加以印证；如果供货商认可被控侵权商品由其实际销售给销售商，可以视个案情况降低对销售商的举证要求。

（2）其确实不知道自己销售的是侵害他人商标权的商品。对销售商“不知道是侵权商品”的认定，应当由销售商对其尽到合理审查注意义务承担举证责任。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理审查注意义务的证据。销售商提供的被控侵权商品来源证据与其合理审查注意义务程度相当的，可以认定其不知道被控侵权商品侵害他人商标权。具体审查销售商的举证义务是否到位，可以综合考虑以下因素：

①商标的知名度。商标知名度越高的商品，在市场上影响力的范围及程度就越大，销售商对该商标及商品的了解也越多，其审查注意义务相应越高。

②销售商的认知能力。认知能力主要取决于销售商经营规模的大小、专业程度的高低、从业时间的长短等。司法实践中，对认知能力的判断一般以正常人施以谨慎的注意力为标准，而不以具体个体判断能力的强弱进行确定。一般情况下，大型的超市、商场、购物中心、百货商店等的认知能力高于中小型销售商；专业经销特定种类商品的销售商的认知能力高于经营各种类型商品的销售商；长期从事某行业的销售商的认知能力高于经营时间较短的销售商。对于认知能力强的销售商，应当赋予其更高的审查注意义务。

③商品的进货价格和进货渠道。商品的进货价格明显低于同类商品的正常市场价格，则销售商应当负有更高的审查注意义务，其应当对供货商的相关资质进行审查，包括供货商的生产经营执照、是否有商标注册证书或经授权的合法经销资质等。如果商品系从非正规市场或者从小商、小摊贩处购得，则从侧面可以推定销售商应当知道该商品难以保证为正品。

④商品本身的属性及外部反映的信息。一是根据商品本身的属性，区分普通商品与特殊商品。如医药保健品等商品，因涉及人身健康和生命安全，销售商应当负有更为严格的注意义务。二是根据商品外部反映的信息，确认该商品是否属于“三无产品”。“三无产品”一般是指无生产日期、无质量合格证以及无生产厂家，来路不明的产品。对于“三无产品”，销售商更需严格审查，否则其合法来源抗辩很难成立。

⑤不存在其他例外因素。在销售商举证证明其尽到合理审查注意义务的同时，商标权人可以通过相应证据，推定销售商明知其销售的是侵权商品。实践中，主要存在以下几种情形：一是销售商收到过商标权人的侵权警告函后仍继续销售的。需要说明的是，对警告函具体内容的要求应当不同于专利侵权诉讼中专利权人发送的警告函，商标权人在警告函中只需说明其拥有合法有效的商标权的具体情况，并附上注册商标证书，简单指明销售商销售的被控侵权商品的商标及名称即可。二是销售商曾因销售相同商品被法院或行政机关予以处理的。三是销售商先后或同时经销正品和侵权商品，且正品与侵权商品在价格等方面差异较大。

第七部分  驰名商标的司法认定

7.1 驰名商标司法认定的案件类型

1.就相同或者类似商品或服务申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的；就不相同或者不相类似商品或服务申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

2.企业名称与驰名商标冲突类案件。对涉及驰名商标与企业名称冲突的民事纠纷案件，只有在不相同或不相类似的商品或服务上突出使用企业名称，或者使用企业名称足以使相关公众认为被诉企业名称与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损或不正当利用驰名商标的市场声誉的；

3.原告以被控侵权商标的使用侵害其商标权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的；

4.其他根据个案审理需要认定驰名商标的案件。

7.2 对于商标是否驰名不予审查的民事纠纷案件

1.被控侵权行为的成立不以商标驰名为事实依据的

一般来说，被告经营商品或服务的类别与原告商标核定使用的商品或服务类别相同或类似，可以直接对被告的行为是否构成侵害商标权进行认定，无需认定驰名商标。

但为了使权利人获得与其长期累积的品牌商誉程度相当的司法保护力度，并确定与驰名商标相适应的保护强度，对于确已达到驰名程度的商标，法院可以根据权利人的请求，在综合考虑商标知名度、被控侵权人是否具有明显攀附意图等因素的基础上认定驰名商标。

（详见案例二十九）

2.被控侵权行为不成立的

如果经过审理认定被告行为不构成侵害商标权，则无须审查商标是否驰名。

3.驰名商标与域名的冲突

将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，构成侵害商标权。由于该条规定对于注册商标的知名度不作特别要求，故涉及驰名商标与域名的冲突案件无需认定驰名商标。

7.3 驰名商标司法认定的原则

1.被动认定

依当事人申请与审理需要启动司法认定程序，法院不能依职权主动认定。

2.个案认定

法院在审理具体案件中认定的驰名商标，仅对个案具有效力，在他案中并不当然有效。

原告已提供其商标驰名的基本证据，被告不持异议的，法院对该商标驰名的事实予以认定。被控侵害商标权或者不正当竞争行为发生前，曾被法院或者国家商标行政管理或异议审查部门认定驰名的商标，被告对该商标驰名的事实不持异议的，法院应当予以认定。被告提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。

3.域内驰名

认定驰名商标必须以商标在中国境内驰名为必要，要求商标所指示的商品或服务应当在国内市场上存在和流通，或者在国内市场或互联网中进行过宣传。

7.4 驰名商标的认定标准

认定商标驰名，应当考虑以下因素：

1.使用该商标商品或服务的市场份额、销售区域、利税等；

2.该商标的注册时间和持续使用时间，包括商标核准注册前持续使用的情形；

3.该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；

4.该商标的价值、享有的市场声誉、相关公众的知晓程度；

5.该商标曾被作为驰名商标受保护的记录等。

对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查、综合考虑。但在一些特殊情况下，对于众所周知的品牌或驰名事实，考虑部分因素即足以认定所涉商标驰名的，则无需机械地一一考虑全部因素。在认定涉移动互联网时代商标是否驰名时，应当充分考虑互联网信息传播特点，综合考虑商标法规定的各项驰名因素，并结合案件具体情况对驰名事实作出客观、全面地认定，不应机械强调商标使用时间等因素。

（详见案例三十）

要采取有效措施防止当事人滥用驰名商标司法认定制度，通过虚假诉讼等不正当手段达到认定目的。法院要依职权加强对有关证据和事实的调查核实，主动审查商标驰名与否相关证据的原件；审查被告注册时间与身份，如是否系在诉讼前不久成立，与原告是否存在关联；审查有关被控侵权行为是否真实存在等。

7.5 商标驰名在裁判文书中的表述

当事人不能单独提起驰名商标认定的诉讼，法院也不应将驰名商标的司法认定作为独立的诉讼请求审理。因驰名商标的司法认定属于事实认定的范畴，因此法院对驰名商标的认定，仅作为案件事实和判决理由。在判决主文中，不应出现“认定xx商标为驰名商标”的表述；以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实也不予认定。

7.6 驰名商标认定的审核备案制度

根据驰名商标司法认定审核备案制度要求，法院在案件审理过程中，经初步审查认为确需认定驰名商标的，必须形成书面报告随同卷宗移送，并以请示案件形式报请江苏省高级人民法院审核认定。

第八部分 民事责任的承担

8.1停止侵害

在侵害商标权纠纷案件中，法院判决的责任方式主要包括：

1.停止使用侵害原告商标权的“XX”标识的行为；

2.规范使用、不得突出使用或者停止使用侵害原告商标权的“XX”企业名称。

8.1.1 规范使用企业名称

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵害商标权或者构成不正当竞争的，法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵害商标权的，判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为即足以制止被告的侵权行为，不宜判决停止使用或者变更企业名称。

8.1.2 停止使用或者变更企业名称

对于被诉企业名称侵害商标权或者构成不正当竞争的案件，是否判令停止使用企业名称，应当视案件具体情况，在综合考量主观过错程度、历史因素和使用现状的基础上公平合理地作出裁量。在被告注册、使用被诉企业名称具有明显攀附恶意时，如果允许被告继续使用其字号，与原告商标、字号共存，即便不突出使用字号，对于市场而言，尤其是潜在购买者，仍极易发生混淆或者误认为两者之间存在投资或合作等关联关系时，应当判决其在构成侵害商标权等的同时，停止使用或者变更企业名称，以体现商标法鼓励企业诚信经营、发展自主品牌的裁判导向。

8.1.3 停止使用楼盘名称问题

涉楼盘侵害商标权案件中，是否需要判决停止使用楼盘名称，应当考虑利益平衡原则，根据个案的不同情形予以裁量，在综合考量注册商标的知名度、被告的侵权过错程度、实际销售量、业主入住情况、拆除被控侵权标识的成本及影响、风险等因素后作出判决。

（详见案例三十一）

8.1.4 法院判决停止侵害的例外情况
如果判决停止有关行为会造成当事人之间利益的重大失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，即可以不判决停止侵害，而改为加重民事赔偿的方式。

8.2 赔偿损失

坚持损害赔偿的市场价值导向，尽可能细化并阐述赔偿标准，确定与知识产权市场价值相适应的侵权损害赔偿数额。

8.2.1 基本原则

赔偿额为权利人因被侵权所受到的实际损失，难以确定实际损失的，为侵权人因侵权所获得的利益，损失或者利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定。故意侵权的，按上述方法确定数额的1-5倍确定。

权利人主张按照权利人损失或侵权人获利计算损害赔偿，同时有可供参照的合理许可使用费的，损害赔偿数额原则上不应低于可比较的合理许可使用费。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的，法院可以根据侵权行为的情节判决五百万元以下的赔偿。

根据诉讼请求，被告还应支付原告为制止侵权而花费的合理开支。

8.2.2 权利人的损失

权利人因侵权所受到的损失可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。

确定侵害商标权的赔偿数额时，在权利人有证据证明其产品销量严重下降主要系因行为人实施侵权行为的情况下，权利人主张其实际损失包括因被迫降价而损失的利润、未来必将损失的利润以及商誉损失的，应当予以支持。

（详见案例三十二）

许可使用费可以作为其损失的参考。法院可以考量下列因素对许可使用费证据进行审核认定：

1.许可使用费是否实际支付及支付方式，许可使用合同是否实际履行或者备案；

2.许可使用的权利内容、方式、范围、期限；

3.被许可人与许可人是否存在利害关系；

4.行业许可的通常标准。

8.2.3 侵权人的获利

被告因侵权所获得的利益可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。如果以这两个单位利润计算均不尽合理，也可以以同类产品的平均利润率或者参照最相类似产品的利润率计算。

8.2.4 积极引导当事人采用损失或者获利确定赔偿额

对于当事人请求以损失或获利确定赔偿额的，法院不应当简单地以“难以确定”为由直接适用法定赔偿，而应当积极引导当事人及其诉讼代理人就权利状况、侵权认定、因侵权行为而产生的损失额、获利额或者许可费标准等方面的事实进行举证。能够据实计算具体数额的，则直接计算；不能具体计算数额的，能够通过对裁量性因素计算最低值的，则运用裁量性赔偿方法确定赔偿数额；有许可使用费可以参照的，可以参照许可使用费进行裁量；前述方法无法确定的，可以考虑适用法定赔偿。

在上述的举证质证中，原告就其主张的赔偿额提供详细计算方式及其参考因素，并有相关证据支持，说明其计算方式的合法、合理依据，如果侵权人仅作简单否认而并未提供任何相反证据或有力反驳理由，法院可以根据诉辩意见及现有证据支持权利人的合理诉求。对原告确因客观原因不能自行收集的证据，及时依申请出具调查令，必要时可以依申请调查收集，以体现加大知识产权司法保护力度的裁判导向。

8.2.5 法定赔偿

适用法定赔偿时，法院应当综合考虑如下因素：

1.商标的声誉；

2.商标许可使用的种类、数额、时间、范围；

3.原告可能遭受的损失，被告可能获得的利益；

4.原告因侵权行为受到的商业信誉损失；

5.侵权行为的性质、持续时间、范围、后果；

6.被告的过错程度、有无侵权史；

7.侵权行为或侵权商品是否可能危害人身安全、破坏环境资源或者损害公共利益，如侵权物品是否为抢险救灾、防疫物资等；

8.制止侵权行为的合理开支；

9.其他因素。

侵权行为造成原告重大损失或者被告获利巨大的，为充分弥补原告损失，有效阻遏侵权行为，法院可以根据原告的请求，以接近或者达到最高限额确定法定赔偿数额。

如果现有证据虽未能证明因侵权行为导致的原告损失或者被告获利的具体数额，但可以证明不低于某项数额，可以按该最低额确定赔偿额，即便该最低额已经超过法定赔偿的最高限额。

8.2.6 合理费用

法院除判决被告承担赔偿损失责任之外，还应当根据原告的请求，判令被告支付因制止侵权行为所支付的合理开支。

原告为制止侵权行为发生而支出的合理费用的项目及范围，一般包括：

1.公证费；

2.因调查取证或出庭而产生的交通、住宿、误工等费用；

3.档案查询费、材料印制费；

4.翻译费；

5.律师代理费；

权利人的律师代理费支出，若无明显不合理因素的，应当支持。

6.公告费；

7.因申请保全提供担保发生的保险费；

8.其他合理费用。

对合理费用，法院应当审查合理性、必要性和关联性。原告虽未能提交发票等证据证明其维权支出，但根据案件查明的事实，能够推定该项支出确已发生且系维权必要的，可以纳入合理费用范围。

需特别注意的是：

1.在关联案件中，对于原告为制止侵权行为而共同支出的合理费用，已在其他案件中确定或考虑过的不再重复计算。

2.由于合理费用与侵权所造成的损失虽有关联，但系两种不同性质的费用，而且合理费用一般都能够准确算出，因此一般情况下，在裁判文书的事实部分可以详细认定合理费用的具体项目及确定依据，并在主文中对合理费用部分与赔偿额分别进行裁判。

3.对诉讼代理人工作的评价。代理费的确定可以根据案件的复杂程度、专业性程度、代理人付出的工作量、行业惯例、律师收费标准、代理费是否实际支付等因素综合确定。

（详见案例三十三）

8.2.7 惩罚性赔偿

对故意侵害商标权，情节严重的，可以按照有关方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

1.故意的认定

实践中，可以综合考虑被侵害商标的知名度、商标权受保护记录、被告与原告或者利害关系人之间的关系、侵权行为和手段的具体情形等因素认定被告主观上是否存在故意。下列情形，可以认定被告存在故意：

（1）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为；

（2）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人；

（3）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过或知晓被侵害的商标；

（4）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过或知晓被侵害的商标；

（5）被告以侵权为业，不断变换公司名称或新设立公司实施侵权行为；

（6）被告实施假冒注册商标行为；

（7）其他情形。

2.情节严重的认定

实践中，可以综合考虑侵害商标权行为的手段、性质、次数、持续时间、地域范围、规模、后果、侵权人在诉讼中的行为等因素认定侵权情节是否严重。“情节严重”一般包括：

（1）被告因侵害商标权经行政处罚、法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

（2）被告以侵权为业；

（3）被告伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

（4）被告拒不履行保全裁定；

（5）被告侵权获利或者原告损失巨大；

（6）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康等；

（7）其他情形。

3.计算基数

法院应当以原告实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益作为计算惩罚性赔偿数额的基数。原告的实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益均难以计算的，可以参照许可使用费的倍数合理确定计算基数。

原告维权支出的合理开支，不应当计入计算基数。

4.倍数的确定

确定惩罚性赔偿数额的倍数应当综合考虑被告侵权的主观恶意程度、侵权行为的情节严重程度等因素。

因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。

（详见案例三十四）

8.2.8 适用举证妨碍及证据披露制度确定损害赔偿额

1.对于原告有充分证据证明侵权事实存在，且侵权情节或侵权获利等方面的证据由被告掌握，原告确因客观原因难以取得，法院可以根据原告的申请责令被告在规定期限内提供，或者根据申请实施证据保全。被告明确拒绝提供、隐匿相关证据、提供虚假证据、提供证据不全面，或者毁灭证据、阻挠保全，或者销毁保全的证据，影响案件裁判的，法院可以综合案件现有证据，在判断原告提供的计算方式具有合理性的基础上，就赔偿额直接作出裁判，并可以根据情节轻重对被告予以罚款、拘留等。

（详见案例三十五）

2.被告在审计报告、上市公司年报、招股说明书、财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、许可使用合同、设备系统存储的交易数据、公司网站、产品宣传册或其他媒体上公开的经营信息，以及第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，市场监管、税务、金融部门的记录等，除明显不合常理或者被告提供证据推翻外，可以作为证据，用以证明当事人主张的侵权赔偿额。

（详见案例三十六）

8.2.9 原告可以主张诉讼期间持续侵权的损害赔偿数额

侵权行为在诉讼期间仍在持续，原告在一审法庭辩论终结前提出增加赔偿数额请求且提供相应证据的，可以根据查明的事实确定赔偿数额。

一审判决后侵权行为仍在持续，权利人上诉请求增加赔偿数额的，二审法院可以根据自愿原则予以调解。调解不成，且双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以就增加的赔偿数额一并审理并判决。

8.3 商标使用状况对承担民事责任的影响

1.商标未使用

请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵害作为主要方式。在确定赔偿额时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，侵权人不承担赔偿责任。

2.因三年未使用已被撤销的商标

商标受保护的原因不在标识形式本身，而在于它区分商品或服务来源以及所体现的商誉。如果注册商标未实际使用且被撤销，则该注册商标实际上并无知名度，也不能发挥市场识别作用，消费者不会将被控侵权标识与注册商标相联系并产生混淆或误认。由于该注册商标的权利并未在核定使用的商品或服务上体现出其商业价值，并没有可保护的实质性利益，因此对于此类已被撤销的注册商标，从撤销之日起无需再给予司法保护的必要。

（详见案例三十七）

3.考虑注册人的主观状况

如果注册商标的注册人或受让人并无实际使用的意图，只是将注册商标作为索赔工具的，可以考虑不予赔偿。

8.4 附加适当区别标识

商标注册人申请商标注册前，他人已经在相同商品或服务，或者类似商品或服务上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，商标权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

8.5 个人与公司构成共同侵权的认定

公司实际控制人明知系侵害商标权的行为，仍通过其实际控制的公司实施该侵权行为，符合共同侵权行为构成要件的，依法判决其与公司承担连带责任。

（详见案例三十八）

8.6 销毁侵权材料、工具、专用设备及商品等

根据当事人的诉讼请求以及案件的具体情况、现实可能性等因素责令侵权人限期销毁侵权商品（包括库存品）以及制造侵权商品的材料、工具、专用设备等，或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具、专用设备等进入商业渠道；必要时可以责令限期召回已进入流通领域的侵权商品等，由此产生的费用由行为人负担。

采取销毁措施应当以确有必要为前提，与侵权行为的严重程度相当，且不能造成不必要的损失。

因个案具体情况不判决销毁较为合理的，可以视情况增加赔偿数额。

8.7 不适用赔礼道歉的责任方式

在侵害商标权纠纷案件中，原告除要求赔偿损失外，一般还会要求被告公开赔礼道歉，但是赔礼道歉的民事责任仅适用于侵犯人身权的场合，而商标权是一种财产性质的权利，被控侵权行为严重损害商标权人商誉的，可以根据个案情况判决其在一定范围内消除影响。

8.8 商标撤销、无效等行政程序对商标权效力及侵权诉讼的影响

《中华人民共和国商标法》第四十七条规定，宣告无效的注册商标，该商标权视为自始即不存在。针对商标无效情形，实践中法院一般可以参照专利法司法解释的精神，裁定驳回起诉。

撤销商标的决定与商标无效宣告决定产生的效力不同。注册商标被撤销的，商标权的效力并非自始无效，而是自撤销公告之日起终止，对撤销公告前侵害商标权的行为仍有提起诉讼的请求权基础，仍可以要求停止侵害。因此，不能将撤销商标的法律效果混同于商标无效宣告而简单裁定驳回起诉。至于商标权人是否可以就撤销公告前的侵权事实主张损害赔偿，需要根据撤销商标的具体理由确定。如果注册商标系基于连续三年未使用而被撤销，原告无权获得赔偿。

（详见案例三十九）

第九部分 其他

9.1 因恶意提起商标权诉讼中的反赔请求权

行为人明知其获得的商标权不具有实质上的正当性，却以其形式上享有的商标权为依据，以不正当竞争、妨碍对方正常经营等为目的，对他人提起商标权诉讼，给他人造成损害的，系恶意诉讼。

恶意诉讼本质上属于侵权行为的一种，恶意诉讼行为人承担的赔偿数额应当以受害人的损失为限。在受害人的损失难以确定的情况下，可以综合考虑受害人现实的经济损失以及预期利润的损失等相关因素，酌情确定赔偿数额。受害人主张恶意诉讼行为人赔偿其因此而造成的直接损失、交易机会丧失等间接损失，以及增加的合理的交通、食宿、误工、证人出庭、公证、代理等必要费用的，应当予以支持。

（详见案例四十）

9.2 行为保全

商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵害其商标权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前或诉讼过程中向法院申请采取责令停止有关行为的措施。

9.2.1 管辖

申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的法院或者对商标侵权纠纷具有管辖权的法院提出。

当事人约定仲裁的，应当向前款规定的法院申请行为保全。

9.2.2 审查行为保全申请

审查行为保全申请，应当综合考虑下列因素：

1.申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的商标权效力是否稳定。审查判断申请人请求保护的商标权效力是否稳定，应当综合考量所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；所涉权利是否存在权属争议等因素。

2.不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。难以弥补的损害一般指被申请人的行为侵害申请人商标权的可能性较大；被申请人的行为可能造成无法挽回的损害，如商誉损害；被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少等。

3.不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。

4.采取行为保全措施是否损害社会公共利益。

5.申请人是否提供足够担保。

对于商标权利稳定，易于作出侵权可能性判断，或者生效民事、刑事、行政裁判已就相同知识产权客体、相同事实的行为作出侵权认定，符合行为保全条件的，应当根据当事人的申请及时作出行为保全裁定并采取保全措施。

9.2.3 紧急情况下应当立即裁定并采取行为保全措施

诉争商标即将被非法处分；申请人的商标权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；被控侵权商品即将被出口等紧急情况下，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定，立即裁定并采取保全措施。

9.2.4 审慎审查疑难复杂案件的行为保全申请

对于商标权稳定状态及侵权可能性等难以在短时间内作出判断的行为保全申请，应当通过组织听证、审查证据、咨询专家等方式审慎审查，尽快作出是否侵权的初步判断以及是否采取保全措施的决定。

9.2.5 担保

申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。

在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。

9.2.6 行为保全措施

法院裁定采取行为保全措施的，应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。

法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当向申请人、被申请人送达裁定书。向被申请人送达裁定书可能影响采取保全措施的，法院可以在采取保全措施后及时向被申请人送达裁定书，至迟不得超过五日。当事人不服行为保全裁定申请复议的，法院应当在收到复议申请后十日内审查并作出裁定。

裁定停止侵害知识产权行为的效力，一般应当维持至案件裁判生效时止。

9.2.7 一审判决或者中间判决不影响采取行为保全措施

一审判决或者中间判决认定侵权成立，被控侵权人提出上诉且仍持续实施被控侵权行为，权利人申请行为保全，符合行为保全条件的，在二审法院接到报送的案件之前，一审法院可以依法作出行为保全裁定，责令被控侵权人先行停止被控侵权行为。二审诉讼程序中，二审法院可以根据权利人的申请依法作出行为保全裁定。

一审判决或者中间判决认定侵权成立，被控侵权人未提出上诉，则一审责令停止侵权行为的判决（含中间判决）已经生效，此时无需再采取行为保全措施。

9.2.8 保全错误

申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请人撤回行为保全申请或者申请解除行为保全措施的，不因此免除其赔偿责任。

行为保全申请错误主要指：

1.申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；

2.行为保全措施因请求保护的商标权被宣告无效等原因自始不当；

3.申请责令被申请人停止侵害商标权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争；

4.其他情形。

被申请人提起赔偿诉讼，申请人申请诉前行为保全后没有起诉或者当事人约定仲裁的，由采取保全措施的法院管辖；申请人已经起诉的，由受理起诉的法院管辖。

9.2.9 反向行为保全

在网络销售领域，经营者因投诉而被平台经营者删除或断开销售链接。如果被投诉人认为其从事的网络销售等行为侵权可能性较小、断开或删除销售链接将会使其遭受难以弥补的损失，在其提供足够担保等情形下，其可以向法院申请责令平台经营者限期采取恢复被删除的销售链接等措施。

法院经审查认为符合条件的，应当及时作出裁定，责令平台经营者限期恢复被删除的销售链接，相关措施被称为反向行为保全，反向行为保全为业内通俗称谓。目前，法院可以适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条关于行为保全之规定。

（详见案例四十一）

9.2.10 解除行为保全

当事人申请解除行为保全措施，法院收到申请后经审查符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十六条规定的情形的，应当在五日内裁定解除。

法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。

9.2.11 依法制裁妨害诉讼保全的行为

当事人或其利害关系人妨害诉讼保全，包括拒不履行或者协助履行保全裁定等情形的，应当根据情节轻重依法予以罚款、拘留；情节严重，涉嫌构成犯罪的，依法移送犯罪线索。

9.3 民事制裁

法院对于侵害商标权的行为可以作出罚款、收缴侵权商品、伪造的商标标识和主要用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

9.4 确认不侵权

商标权人向他人发出侵权警告函，他人可以作为原告针对商标权人发函指控其侵害商标权的行为向法院提起诉讼，请求确认其不侵害商标权。

9.4.1 受理条件

参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，确认不侵权之诉的受理条件应当包括：

1.被警告人或者利害关系人受到明确的侵权警告威胁；

2.被警告人或者利害关系人书面催告商标权人向法院起诉，或要求其请求有关行政机关处理；

3.商标权人未在合理期限内撤回警告或通过提起诉讼、行政处理等方式解决。自商标权人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，商标权人未在合理期限内撤回警告或请求法院、行政机关处理，使得被警告人或者利害关系人的法律地位处于不稳定、不安全的危险状态；

4.不提起确认不侵权诉讼将使得被警告人或者利害关系人的合法权益受到或可能受到损害。只有通过提起确认不侵权诉讼才能消除这种不稳定、不安全的状态。

作为一种新型诉讼，确认不侵权之诉应以必要为前提，对其受理应加以严格审查。

9.4.2 管辖

确认不侵权之诉由侵权行为地法院受理。确认不侵权之诉与侵权之诉可以并存。因同一侵权事实提起的两种诉讼，由最先受理的法院管辖，后受理的法院应将案件移送先受理法院合并审理。