大家下午好，非常高兴今天有这么一个机会，在一年之始回顾一下去年商标保护的热点问题。今天给大家准备了一个小册子，这也是我们更大一本书的尝试，我们想把商标、专利、版权三个领域，最高院已经公布的指导案例、年度案例、公报案例，或者十大创新、五十大典型案例，以及我们认为比较值得关注的一些案例，通过书的形式展示出来。

展示的方式，大家可以从小册子里面看到它的基本框架，除了有一些关键词，案件基本程序介绍以外，我们摘取了相关案件里面最相关的段落。为了方便大家寻找，我们在段落里面加上编号，这个编号是从“本院认为”开始作为第一段往下数，你只要知道这个判决，然后去找到这个判决往下一数就能找到相关的段落。这样做的好处，就是你在引用的时候，或者你说在阅读的时候会很方便，心里比较有底气，因为它是法官自己说的话。

今天我们做一个尝试，把今天要讨论的话题做到小册子里面。另外平常我们公众号里会对相关的案子做报道，在相关的案例后面有一个延伸阅读，扫码就可以把相关的文章扫出来，这样可以获得更多的信息。主要的内容都已经在这个小册子里面，PPT里面主要有一些图，有的商标不看到图，是没有办法去理解的。

一、恶意注册

首先我们想谈一下打击恶意注册的问题。去年商标申请量到了737万，今年会不会破千万？这么大的数量带来一些问题，一是申请压力的问题，作为商标局的商标协作中心已经开了五六个，各地都有，审查压力非常大。中间引申出很多问题，有人在抢注，有人怕被别人抢注，自己先去注册，使数据螺旋式的上升。去年比较有名的是阿里巴巴注册“阿里爷爷”、“阿里奶奶”，现在到了防不胜防的地步。这样弄下去，大家并没有太大的好处。这中间带来一个很大的问题，大家可能说他没抢我的商标，所以跟我没什么关系。但是大家可以想象一下，一审商标行政诉讼案子快要两万，意味着法官的精力有限，现在去法院开庭给你十五分钟二十分钟的时间就已经很对得起你，刚刚说一个案子要讲一百年的历史，二十分钟怎么够呢？但是时间会被浪费在很多没有价值的案子里面。真正需要来关注的案子时间就会有限。

制止恶意注册最有影响的案子应该就是歌力思案，这是一个服装品牌，25类的牌子，它应该是在服装上都注册了，18类皮包上只注册英文，没有注册中文，中文被另外一家注册，它在使用的时候就被这家企业起诉，这样它就感觉到压力很大。当然在审理过程中，最高院在2017年作为第82号指导案例发布，这个案例提出一个权利滥用的概念，你本身作为圈里的人，你不可能不知道这个商标的存在，你在明明知道的情况下，这个商标有非常强的显著性，你抢先去注册，这个行为本身具有不正当行。然后你还对别人进行起诉，认为构成权利的滥用。当这个案子判了以后，25类歌力思对他18类的注册也提起了无效的请求，民事的诉讼判决事实上成为了后来行政撤销无效很重要的证据，最终18类的商标也被无效掉。这个案子一出以后，大家觉得确实这样是比较好的解决方法，至少让你恶意注册的商标不能给别人造成麻烦，相当于我把你的牙齿先拔掉。

下面说说第8页的Popstar案子，这个案子是商标评审委员会在处理一个驳回复审的案子，是掌游天下里面涉及到一系列的文字，这个案子里面更标准的处理方式都是商标被驳回的这一家，去申请在先引证商标是属于恶意注册，恶意抢注，然后通过把恶意注册商标打掉以后，因为有的程序上并不是时间那么合适，你的驳回案子会审得更快，说白一点就是死的更快。但是死了以后，等于你已经把在先商标打掉，这个时候你又想死而复生，如果来得及在二审的时候，通过情势变更这个方式改判一审的判决，或者通过再审的程序来改变商标被驳回的情况。一审法院受到歌力思的启发，就觉得为什么我们不可以在行政授权程序里面也引入这样一个概念，就是恶意注册的商标，你的来源就不正当，所以你不能拿它来对后面的申请主张，而且可能会觉得与其让商标局先驳它，到最后再去翻它，通过情势变更也是造成一个程序上的浪费，所以它主动把在先的引证商标所有人给拉进审判程序来，也算给他一定的答辩机会。当然这个商标在别的平行程序里面已经宣布恶意注册，所以他没有太多的话可说。所以一审的判决据此直接说，既然在民事程序里面，一个抢注的商标不能够对抗在后的正当商标申请，或者是使用，我在确权程序里面也可以做类似的处理，就相当大胆做了这么一个探讨、一个尝试。不过，刚才说这个案子已经被发回重审，二审看来还是不认可这个思路。

这个问题涉及到更大的问题，最近中华商标协会在修改商标法，也成立了20个专题小组，我所在的小组是关于商标法的整体架构梳理小组，现在我们也在考虑关于在先商标的主动审核问题，这个又涉及到商标权到底是一种私权，还是说它更事关公共利益。从我们的立法经过来看，更多的我们把它倾向于考虑到避免消费者混淆的公共利益上，但是在一些别的国家，尤其是欧盟，他们会认为这个商标权是一个私权，所以应该让私权的所有权自己来保护自己的权利。尤其是他们也发现，在先的商标是否使用这件事情，作为主管部门是很难知晓，所以你主动去引证一个在先商标，很有可能这个商标并没有使用，这样来引证来驳回后面的商标，可能觉得这个不合法、不正当，所以应该是把这个让给在先商标自己来主张。

如果我们沿着这个思路想下去，可能这个问题就会相对好办一点。现在之所以出现Popstar这种案子，就是因为商标局主动引证了这个商标，而在这个案子里面，被引证人又不是一个当事人，等于被驳回的人和被引证的当事人之间没有构成一个直接的对抗关系。现在大量的商标被驳了以后，我们建议客户要不然你再提一个撤三，但大家都知道撤三的程序跟驳回的程序很难一致起来，往往一个走的快，一个走的慢，而且无法判断，你也无法在本案里面直接质疑他，甚至你在商标局阶段都无法知晓对方到底有没有提交使用证据，所以会给你的判断带来很多不确定性。

而相反如果只有允许他在异议程序例主张，当然这个问题就会好办一点，就可以直接质疑他的注册，甚至他没有使用的情况，直接要求他举证。他如果是个驰名商标，你可以要求他在你申请日的时候已经驰名，包括恶意注册等情况，这样案子就会好一点。但是在历次的修改过程中，这个声音一直都有，但是为什么一直没有得到采纳呢？大家普遍关心的问题是，这样的话我们在先权利人是不是压力很大本来商标局可以替我们把这个事情办了，我们现在得自己花钱提异议，这个量会不会很大。那为什么导致异议量很大，这又跟我们制度设计里面的一个问题有关。就是我们现在抢注人或者说异议失败以后，或者异议赢了以后，直接的结果会很微小。现在注册一个商标300块钱，把这个商标打掉，他的损失非常小，但是商标如果产生了一些相关的程序和费用，他的问题不只300块钱。

我们看第6页“金螳螂”这个案子，它涉及到一个企业名称的问题，但是法理可以跟商标对照。这个企业名称注册以后没有开始使用，但是他的注册行为本身已经被认定为是有问题，在救济的时候，法院还是迈了一小步，认为由于他没有使用，主张损害赔偿的事实基础并不存在。但是原告苏州金螳螂的合理支出五千块钱至少应当支持，虽然我们看到的只是五千块钱，但是好歹比三百块钱强，让当事人负担要大许多。这个方向可能还是我们下一步要去考虑的，就是让大家真正负起责来，不要你说申请的商标越多越多，申请的商标如果中间出了问题，对方的律师费可能你都要承担，这样的话对于你的压力更大，换句话说，你就会更有责任心一点。

去年突破比较大的，或者也有争议的案子是“水宝宝”，这是淘宝和拜耳公司一起发起的，抢注人李庆注册了水宝宝，右边的是拜耳公司自己的相关产品上使用的商标，中间确实非常想象，左边这个商标完全是从右边的商标抄写模仿来的。左边的商标不满足于只是注册，他去投诉，而且反复的去投诉，让右边的商标下架。不仅对拜耳公司，甚至对淘宝平台都造成很大的困扰。他们就单独在余杭法院提起一个不正当竞争的诉讼，要求赔偿的请求。最后法院让他们赔了70万。这个会对相关的抢注人，从经济学的角度，让他觉得这个利益不是那么大。这才是真正的回到私权的角度来讲，对他会有更好的制约结果。

但是恶意注册的问题不是那么容易解决，我们恶意注册的案子比较多，步子迈的相对比较大一点。第9页上“AmCham（美国商会）”的案子，抢注人当时是美国商会的董事，他注册了好几个类别的商标，第9页的案子是涉及到其中一个类别的案子，他论述的时候尤其考虑适用44条1款，以欺骗和其他不正当手段取得注册条款的时候，更多的考虑了从立法本意，从7条诚实信用原则的角度来进行考量，相对来讲他是把它作为一个整体不诚信的角度来考虑，没有受限于在先使用的具体类别，把商标无效掉。这个对于之前的44条1，在一定意义上也是一种强化的保护。44条1中间也走过一些弯路，最早商评委用这一条打击恶意注册比较多，后来由于最高院在“诚联案”里面，认为相对权利冲突应该放在45条框架下去解决，而不要放绝对理由的框架下去解决，就限制了44条1款的适用。后来在“蜡笔小新案”里面，由于抢注人抢注了若干个商标，法院认为这种情况从量变到质变，已经不仅仅是损害在先权利人的利益，同时也危害了公众利益，就放开了这个口子，允许适用44条1款。AmCham这个案子在某种意义上是进一步的突破，这个里面并不涉及到对多个当事人的多个商标进行抢注，而是对一个当事人的多个类别商标进行抢注，它的典型意义比较大。

33页是欧盟的Koton案（T-687/16），左边是在先商标所有人的商标，右边是抢注人的商标。这个案子里面，欧盟普通法院采取比较严格的审核标准，就是说商标在本类上的抢注可以适用恶意抢注，把它无效掉。但是对于非类似商品上的抢注，它就犹豫了，觉得不能够给予保护。当时欧盟法院判过两个关于恶意的案子，一个是37页“巧克力兔子案”（C-529/07），复活节的兔，他想注册一个兔子图形作为立体商标，其他同行觉得这个注册是一个抢注行为，就拿这个问题问欧盟法院。欧盟法院没有回答那么确切，他列举了一系列要考虑综合的因素，其中就提到了商标应当是在相关的地方有过使用，而且你现在抢注的商标跟它是相同类似的关系。等在后来的“养乐多案”（C-320/12）里面，欧盟法院进一步明确了，因为在欧盟的商标法里面，它的恶意既是一个相对的理由，又是一个绝对的理由。巧克力兔子案把恶意作为一个绝对的理由，而养乐多是作为相对理由来认定恶意，它认为这两个应该结合起来一起来判断。总之在商品的关系上，koton这个案子现在占了上风，应当还是要相同类似的商品，如果照着这个标准去看，AmCham这个案子可能就会得到比较失望的结果，因为你无法无效掉这个非类似商品上抢注的行为。

但是欧盟法院在另外一个案子里面比较有意思的，第39页案子，这个商标案就是一个中国凉茶的商标案，它在比荷卢的时候提出一个申请，被这个老字号的后人在欧盟那边注册的商标挡住了，我们在查询的时候发现它有两个商标，他用了第二个注册商标来提的异议，第一个商标更早，但是他没有拿那个来作为基础商标。我们发现那个商标已经注册超过五年。我们高度怀疑他为什么不敢用第一个商标来打异议呢？因为他根本就没有使用。没有使用的商标来打异议，你可以反诉他这个商标要求撤销，所以他就不敢。我们更进一步觉得他第二次注册其实是规避商标使用义务的注册，带有一定的恶意，所以我们就在欧盟商标局提出无效的请求。欧盟无效处认为这个商标应当是被无效。去年AIPPI澳大利亚开会，关于恶意注册，其中有一条建议就是这种重复注册可以作为一种恶意的情形。当然这个情况在日常工作中经常会遇到，大家通常出的主意就是你再重新申请一遍，如果按照这个趋势去发展，重新申请就有问题。

另外一个欧盟关于恶意的Raimund案件（C-425/16）是第40页的，这个涉及到程序问题，它是奥地利的一个案子，原告提了被告的侵权诉讼以后，被告在同一个法院就提了无效的请求。因为在他们那里，无效不一定非要到注册机关去提出，可以在法院直接提出。照说这是很好的可以让法院一手把无效判了，一手可以驳回原告的诉讼请求，但是不知道为什么，这个案子分到两个合议庭，审理侵权的合议庭在没有看到审理无效合议庭的判决之前，或者他其实还没判之前，就直接驳回了原告的诉讼请求。这个跟歌力思案的做法比较像，我还没有认定你的投诉商标的有效性的时候，就先把你的商标给驳了，你再去打那个无效的时候，也许可以帮你。但是欧盟法院觉得这种做法是有问题，你必须要先就他的无效进行裁判，然后你才能够说既然他的商标无效，所以我就不保护你。只不过当他提了进一步的说法，你不用等到这个无效的决定生效以后，才驳回它的诉讼请求。因为我宣布无效以后，和我这边驳回你的投诉，这两个你都可以同时往上走，后面的程序一起解决。但是你不能够先于无效的裁判之前，就把它的诉讼给驳了。大家可以看一看，我们跟国外的情况相比，有的时候我们走的更大胆，有时候我们觉得保护又不太够，也说明商标法在整个法律框架下，大家的做法不太一样，当然也包括刚才我说的立法基础和理念也不太一样，或者当事人的行为规范上也不太一样。外国人不敢做的事情，我们这边觉得没有成本就走了，这时候会造成很多的困扰。

二、商标显著性 

下面我想给大家讲讲显著性的问题，或者非传统商标的问题。去年有三个典型案子，一是迪奥，去年4月26日最高院的是这个商标，在这之前迪奥已经申请过这个商标，这上面有几个字，法文J’adore,真爱、崇拜的意思。右边这个商标已经注册了，它是一个国际注册，按照中国商标法实施条例的要求，应当提供三视图，应该把它的各个维度看得清楚，因为你看左边的商标不知道上面到底有没有字。但是他没有在规定的时间内提交相关说明，到了商评委阶段，他就提出了这个上面是有字的。商评委也没有特别去关注这个问题，申请人说我之前已经注册了相同的商标。这就会出现一个问题，你的商标申请标的到底是什么，到底你上面有没有文字呢？有文字和没有文字差别很大。因为有文字的时候，这个商标就不是一个简单的立体商标，实际是一个立体加上文字的组合商标，而对这个组合商标的显著性认定判断的时候，我们是采取整体判断的原则，如果整体上有显著性，就是不是任何地方都没有显著性，这种情况我们就应当给它注册。但是这种商标给它注册以后，保护范围一是文字部分会得到保护，另外如果同样的立体加上在同样的部位，有差不多的字形，这个时候保护会有意义，但是并不等于左边这个图形。姜昆以前讲过一个相声，坐公共汽车的时候，“一蹬脚踏板，立刻变心眼”。什么意思呢？就是你没上去的时候要使劲往上挤，这个时候你会说我这个商标什么也不要求，我只要求保护一个简单的什么，等你上了车以后，就会说不要急了，里面已经没有位置了。在注册的时候，他现在说的是我这个商标跟他的商标是一样的，我这个商标也有文字，既然有文字的商标已经给我注册了，你为什么不给我注册呢？但是我们设想，第一迪奥公司当时没有及时的提供三视图，我们甚至可以再想象一个更坏的情况，它即使提交了三视图，其他的人有没有机会看到这个三视图呢？可能我们还是没有机会，因为他提交给商标局，而国际注册不进行二次公告，所以你没有机会真正看到三视图，到底什么有没有字。那这个商标到底是什么样的立体商标，上面有没有字？如果他只拿出一视图来打你，被告就会陷入一个相对比较被动的局面，你其实是有字的，或者你要看过这个全部的判决以后，最高院让你第二个商标注册，是基于第一个商标有字，你又说是同样的商标，所以才给你注册。但是你没有看这段历史就不知道，人家告你，你就无话可说。

我觉得这个商标最大的问题就是现在要解决的就是商标的保护标的到底是什么，是一个图形商标，还是一个立体商标，是一个单一的图形商标，还是什么？甚至里面加了金黄色，它甚至还可以说是一定意义上的颜色商标，它不是一个红色的瓶子，是金黄色的瓶子，这个都有意义。当然这个金黄色可能对它来讲更不利，因为香水基本都是这个颜色。如果你弄一个红色的，反而更显著一些。这个商标的保护，我们在外观设计里面会说它的设计说明用于解释它的保护范围，但是在商标法里面没有类似的说明，它的法律地位就很可疑。我们觉得在修改商标法的时候，要对各种商标类型进一步加以规定。 

我们看看另外一个案子，红鞋底案。它有一个鞋子的图形，是用虚线表现出来的，鞋底是红色的，是一个比较具像的特定位置，加上颜色的商标。在前面的程序审理过程中，大家认识差别很大。商评委认为这个商标是一个图形商标，这也不能完全错，因为商评委理解立体的图形也是图形，它是一个很泛的概念。但是这个商标在它的设计说明里面说了，高跟鞋的轮廓不在保护范围之内。之前有一个商标阿迪三条杠鞋，他的鞋子图形也是一个虚线表现出来，虚线在商标法中没有明确的法律地位，在专利法里面我们制图的时候虚线是有说明，它只是为了说明，不是为了限定它。这是商评委的看法，而到了一审法院的时候，觉得商评委审错了，这个商标明明是立体的，你非说它是图形商标，你没有审对，拿回去再审。

关于这个商标是不是立体问题，不是中国审判机构提出这个问题，第42页，这是欧盟法院打的一个案子，也是打的热火朝天，历史上很罕见的开了一次庭且总法务官发表意见的前提下，欧盟法院觉得这个事情事关重大，进而说我们要改由大合议庭，就是满庭来审理这个案子，所以又让总法务官出了第二次意见，最后满席裁判认为这个商标不是立体商标。为什么他们把是不是立体商标看的那么重呢？这中间有另外一个问题，这个会涉及到这个商标的申请，相当于要不要按照中国商标法第12条立体商标的功能性进行审查。如果是立体商标就会有功能性的问题。欧盟商标法修改以后，这个问题不再是一个问题。他们现在不把功能性限定在立体商标上，所有的商品特征，包含颜色特征、声音特征、气味特征都可能有功能性的情况，比如产生技术效果，或者赋予它的实际价值。红鞋底申请人当时想极力避免的至少在老法的情况下，我这个商标如果不是立体商标，你都没有办法从功能性的角度来攻击我这个注册，所以他会非常在意这一点。所以这也是在中国的一审判决出来以后，商评委和红鞋底当事人同时上诉到北京高院的原因。如果他从立体商标这个角度赢了，后患更多，这样会导致后面会有12条，万一人家提无效的时候，他更说不清楚，所以他抓住这个机会来上诉。这个也从另外一个角度凸显在商标里面，有时候你胜诉了还要上诉，结果你是满意的，但是理由你是不满意的，你要考虑各种情况。

中国的案例里打到二审以后，二审法院比较明确的一点，第10页北京高院的判决比较明确的一点，他对现行商标法第8条“等”字做了一个相对开放的解释，任何能够起到区别作用的标志都可以作为商标注册，他说虽然本案申请商标构成要素不属于八条明确列举的内容，但也并未被商标法明确排除在外，后面又饶了一句，商评委也未认定本案申请商标不属于可以作为商标注册的标志。就把这个球重新踢回商评委，说商评委你再明确一下，到底这个商标是什么商标。你搞清楚了这个商标是什么商标以后，后面对它是否具有显著性的判断可能才会正确。为什么会这样了？我们之前有一个关于三条杠的在衣服和裤子上的注册问题，当时至少在老法里面，争议比较大的问题，你现在说它是一个位置商标，你并不要求它的轮廓，因为它是一个衣服加上三条杠，但是01年商标法里面没有“等”字，所以列举里面可能就没有位置商标的类型，整个商标都不是显著性的问题，是你没有可注册性的问题。最后打到最高法院，最高法院没有明确说高院说的对不对，它后面补了一句，即使像阿迪你自己说的那样，它是一个位置商标，但是你也没有证明这样的位置商标取得了显著性。这个中间为什么大家争论的那么厉害，因为如果没有一个位置商标的概念，就意味着你在证明这个使用取得显著性的时候，就需要拿出这个实际使用证据，而没有位置商标的概念，就意味着你把整个画的衣服轮廓图作为一个商标贴在胸口上，这样才是对商标的使用，你如果拿出来的使用全是衣服本身上面有三条杠，在市场上的销售照片或者人才穿戴的照片，他就会认为这个不是对商标的使用，或者换句话说你这个商标没有位置商标，即使注册下来，他会在鞋跟的位置上再贴上高跟鞋的图形放在这里，这个才叫对商标的使用，但是如果你有位置商标的概念，你就会觉得那个鞋的形状并不重要，只要鞋的底部是红色的，就是对这个商标的使用。所以关于什么是商标，是一个什么样的商标，这个问题就会很大。这个案子打回商评委以后，商评委首先解决的问题是要明确这个商标到底是不是第8条意义上可以注册的商标，如果整个都不是可以注册的商标，你都不用去讨论它的显著性问题，即使它有显著性，但是由于这个商标根本不在注册之列，它也没有办法获得注册。虽然到现在为止，我们国家还没有用第8条直接驳回一个申请，我们设想之前去申请一个声音商标，肯定不会受理，因为当时我们的商标都是视觉可感知的商标，声音商标不属于这个。

说到声音商标，去年腾讯QQ案，最后经过一审二审以后获得注册，它也是基于使用取得显著性。这个声音商标二审审判的时候采取一个比较严格的态度，它认为在即时通讯软件上，QQ“滴滴”的声音经过长期持续的使用具有显著性，但是在别的电视播放、新闻、电话会议等服务商并没有相应的知名度和显著性，所以它在那些服务项目上没有给它注册。可能相对来讲，非传统商标的注册，举证、实际使用都会有很大的限制。

下面一个是迪尔拖拉机的颜色商标，这个商标是当时已经获得注册，也没有人对它的注册有效性提出过质疑。它的实际注册在我们的商标公告上能看到的就是这个样子，当然它旁边标的有色号，这是黄色，那上面是黑色，但是怎么样的黄色和黑色，这是迪尔拖拉机的商标注册，实际使用情况是这样的，轮毂里面一个绿色一个黄色，其他地方是绿色。它后面去主张被告的使用，也是另外一辆拖拉机的样子，这个时候怎么能把这个商标对应到那个商标上面去呢？原告后来做了一个妥协，或者做了一个限制，说我的两个颜色的组合实际上表现为的是在这个特定位置上的特定颜色，只不过这个里面跟红鞋底唯一不同的是，它是一个颜色组合的商标，或者颜色组合特定位置的商标。这个案子在北京一审二审，法院采取这样的情况，这个注册是更泛的注册，如果你现在行使权利的时候，愿意把它限制到更具体更细的范围，那对公共利益是没有影响，所以它后来支持这个诉讼请求。反过来，要注意这样一个商标其实是更难的，抽象的两个色块没有一个具体的位置表现，这样的商标当时为什么会获得注册，或者它在具体证明这样一个抽象图形注册的时候，它要付出的难度会更大。

之前有一个伟哥立体商标案，当时我们在打zippo打火机案，我说我们这个案子到现在为止都还没有获得注册，怎么伟哥的药片已经获得注册了，后来一查发现在那个时候标注很笼统，标注这个图形就是一个样片两视图，这个商标当时为什么会注册？很可能商标局只是把它当成一个图形商标就注册了，但是并没有作为立体商标来审查，但是他维权的时候是作为立体商标来维权，但是法院挑他另外一个毛病，你这个商标即使注册了，至少被告的使用你是看不见的，他是藏在盒子里面，打开才能看见。这个时候他认为被告的使用不是一种使用，所以没有给他保护。但是我们设想，如果被告那个药片是能看得见的情况下，是不是可以得到保护呢？这样就意味着一个平面的注册，等于自动的获得立体保护。当然平面注册是不是就不可以获得立体保护呢？比如劳斯莱斯的小飞人，或者Jaguar美洲豹的样子如果注册一个平面，而你的立体就是对这个平面的忠实的立体画，这种情况下，我觉得平面对抗立体不是不可以想象。但是像伟哥那样一个图形，它到底是否能够延伸到立体，可能就会更困难一些。

在注册的一步步过程中，会有大家理解上的差异，迪奥香水瓶已经反映出这个问题。这是欧盟法院一个案子，第44页可口可乐案（T-411/14）。可口可乐要注册的商标是右边的，右边这个图形提供了一个三视图，它的特点是上面没有细纹，大家经常看到的是上面有棱柱的玻璃瓶。可口可乐公司就说我虽然还没有大量使用那个，但是我已经大量使用这个图形，这个图形已经获得立体商标的注册，它会觉得我的这个使用可以推导出那个商标的使用。但是法院的看出不一样，法院会觉得你这个商标之所以非常有特征，是因为竖棱商标产生的显著性。当然可口可乐说我整个形状，整个凹的瓶型才是我最主要的特征。在可口可乐易拉罐里边都会画上这个瓶子的形状。这个时候到底它的显著性体现在什么地方，这是一个不断抽象的过程，它是一个很具像的使用，是不是能够进一步抽象出来把这个东西过滤到这里，因为这样保护会变得越来越绝对。这个商标现在可口可乐没有获得注册，他下一步还要再想办法，等到那个瓶子使用足够充分以后会获得进一步的保护。

说到延伸的问题，不但是在显著性证明的时候会有延伸问题，这个商标不断的会流动，有时候会不断的注册，去扩大它的保护范围。早期的时候有一个“梦特娇案”，还有“苹果男人案”，最早有一个梦特娇上面有个花朵的图形，是在服装上注册，这是带腰带上注册，然后又在腰带上搭扣，另外一个人在中间插进来注册一个商标，过了一段时间梦特娇自己就想在这个服装上注册这个花的图形。大家会说花的图形早就已经注册在服装上了，但是他会觉得我现在要求单独保护这个图形，不应该通过组合商标的形式来保护，因为组合商标的近似判断是整体判断，如果单独注册这个要素的话，你只要对这个图形使用可能就会构成对我的侵权。问题是它被这个腰带钮扣的商标挡住了，按照类似的区分来讲，会认为这两个商品构成类似关系，所以被它挡住了。当时他就主张我早就有服装上的组合商标的注册和腰带上单独的图形商标的注册，所以我是对已有注册商标声誉的合理延伸。最高法院支持他的观点，允许它延伸。

但是有时候又会遇到一些滥用的情况，这是去年11月份最高法院公报的一个案例，涉及到蜘蛛王。最高的时候有个“中吉”加上蜘蛛图形商标，后来有一个蜘蛛王的商标，他后来想注册一个单独的蜘蛛图形商标，这个时候就产生问题，从法理上来讲，蜘蛛王的知名度已经很高的情况下，这次的新申请人是从另外一个人把最早的中吉蜘蛛商标买过来，然后进一步想单独凸显蜘蛛图形。最后法院认为，商标延伸应该同商誉的延伸区分看待，你确实有商誉的情况下，你对这个商誉进行一定的延伸，它是指向特定的来源那种情况下，虽然它的商标做了一定的变化，但是它还是始终对应到最早的商标，这个时候他的延伸注册就更有合理性。但是如果你的第一个商标压根就属于根本没有使用，或者没有知名度，你更像是搭另外一个商标的便车，这种延伸就是不成立。在处理延伸注册的时候，这个问题需要特别注意。刚才谈到苏泊尔的案子，有苏泊尔、有小霸王，有时候你是最先的，有时候你是次先的，但是后来你又想占用补充再注册，中间的关系显得很复杂，这个要要放在具体的语境里面去看，到底你对自己已经拥有的合理的商誉延续，还是想借这些商标做不适当的扩充？

三、驰名商标

接下来讲一下驰名商标问题，第14页又涉及到“微信案”，这是非常典型的案例。在这之前有一个微信案子，关于它的可注册性，在腾讯微信注册的时候，在他之前已经有一个山东的微信商提出申请，关于山东的微信商标到底能不能获得注册，有不同的审判思路。一审法院认定的思路，腾讯的微信已经那么有名，如果你把这个商标注册给山东这家企业，就意味着所有的人都要重新识别，重新记忆，社会成本会很高，所以就此认为这是有不良影响的情况。是这个标志有不良影响，还是这个行为有不良影响，还是后果有不良影响？二审的时候，北京高院没有从这个思路来判断，它更多的是从这个商标到底有没有显著性的角度，所以这就引出更大的话题，虽然你的商标申请在先，但是如果你的显著性并没有跟上，你在对抗在后的一个申请，可能就不能简单的按照你的申请日来计算。在这之前，我们当时处理过一个案子就是“小肥羊案”，内蒙古小肥羊已经做的很大，他的申请被一家西安小肥羊烤肉馆提出异议，从时间上来讲，西安这家更早，但是它的使用范围程度都远远局限在西安一个店上，并没有一个全国的连锁使用。当时北京高院的意思，你的商标要提32条已经使用并有一定影响力的商标，必须要证明你已经取得显著性，才可以对抗在后的，而且要证明在后的恶意，这个情况并不存在内蒙古的小肥羊抄袭模仿西安小肥羊，加上它本身的显著性很有问题，所以就支持了内蒙古小肥羊的注册。在微信这个案子里面，北京高院也是继续采用这个审判思路。当然这个案子里比较有意思的是并没有腾讯在里面出现，仅仅是商标被人提出异议，这个异议是一个自然人提出来的，这样的情况下，商标因为缺乏显著性就给打掉了，当然由于它缺乏显著性，而腾讯公司自己有显著性，所以最后获得注册，这样就有了我们现在案子里面的驰名商标的保护，换句话说他最初是注册不上，但是现在由于他的使用取得了高度的显著性和知名度以后，甚至可以跨类保护，跨类保护也涉及到有一个微信食品商标已经获准注册。微信食品注册时间比较早，甚至早于微信商标自己的注册，所以它没有对这部分进行判断，他只是说后来延伸出来的其他的宣传方式，包括你的企业名称构成了对微信驰名商标的侵犯，最后判了1000万。

另外我们在驰名商标认定的时候，当时处理过几个案子，“咪咕案”、“美图秀秀案”、“酷狗案”，这几个案子都是互联网品牌，互联网品牌给我们的驰名商标认定和保护带来了很大的挑战，，它跟我们传统的商标宣传、广告等都会呈现出很不一般的特性，因为有时候它的收入是负的，他是在高速增长，别人投资进来，他没有挣钱，但是他的知名度已经出来了，或者你说他做广告，他没有做广告的收据，因为他是互换广告，没有广告支出，但是并不意味着他没有做广告，并不意味着他没有知名度。这些因素综合考虑在一起，这个驰名商标的认定和保护就比较难。最近我们做一个课题，《互联网+环境下商标保护的特殊性的研究》，其中就涉及到知名度问题。

我再讲一下认驰的必要性。浙江的“索非亚案”，他有一个本类的注册和驰名商标跨类保护，一般的情况下，法院会认为你既然有本类的，就应该拿出本类的来主张，但是他又觉得我跨类的那个来主张效果更好。之前我们处理过一个中信的案子，当时有一个中信家具的注册，顺德那边有一个中信家具公司，中信在家具上没有使用，后来被提撤三，商标被打掉。这个时候他被迫的还要用自己金融上面的中信驰名商标来主张，最后在北京高院获得支持。从中可以看到，我有可能会有本类注册，但是这个注册还没使用，或者我自己觉得这个商标知名度、使用程度还不够，我更愿意用一个驰名商标去主张？可不可以呢？索非亚这个案子给我们开辟了这个可能，这个应该由当事人自己去选择，正常情况下你用驰名商标难度更高，更费时费力。之前驰名商标异化，有的人为了故意制造这种案子，弄得法院很谨慎。但是自主权还是应该交给当事人，你可以去考察他到底有没有认驰的必要性。

还有一个案子，上海的“拉菲案”，上海法院也在认定过程中提到为什么他为什么要认定未注册的驰名商标。拉非案，被告侵权行为有一段发生在拉菲商标已经初步审定被异议，到最后核准之间的过程，最后这个商标是被核准。这个中间产生很有意思的情况，就是他的商标专用权是从实际被核准三年以后的那个点开始算，但是商标注册证上写的时间又是从当时初审公告三个月满了以后那天就开始注册，十年续展也是从那个时候开始计算。到底它是一个注册商标，还是未注册商标呢？上海法院认为它是个未注册商标，既然是个未注册商标，它觉得要通过驰名商标认定来给予保护，所以他认为这是有必要的。当然在“新华字典案”里面，我们当时认为它确实是未注册，当然从未注册的角度来讲，是不是可以通过反法来保护呢？反法的保护，可能跟未注册驰名商标之间又有一些差异，这是商标法要解决的问题。在这个案子之前，大家的印象中未注册的驰名商标只是得到一个停止使用的救济，而驰名商品特有装璜名称可以得到一个赔偿，这个案子出来以后，未注册驰名商标同样可以得到赔偿，而且证明的范围比知名商品特有名称更大，当然难度也更高。但是对于随后的注册来讲，驰名商标的意义会更大一点。因为即使获得犯法意义上的保护，但是并不意味着你在全国都取得了显著性，所以你的注册不一定能够通得过。

四、出口商品

我再说一下出口的问题，现在最高的亚环案和东风案的判理不太完全一样，但是总体的思路都还是觉得是出口的情况，东方判的更细一点，你反正也去不了印尼，我在这里给你保护，也没有意义，最后是没有给他保护。但是我们又看到很有意思的是，去年10月份最高法院公报里面公布“天容案”，这个商标是一个反法案例，关于企业名称出口的时候是不是可以得到保护。这个案子他又觉得可以保护，并不会因为出口会有什么障碍。甚至这个案子在99年“岷山案”里面，当时最高院就是这个观点，出口的商标可以获得反法保护。所以我们现在处于比较难受的境况。前年12月份北京高院有一个“Mango案”，这是一个关于撤三使用证据是否可以通过定牌加工出口的证据来证明的时候，北京高院持了否定的意见，不知道去年有没有这方面更新的发展，是有改变吗？这个我们还要等到最高院做一个明确的判断。

最后一个是欧盟案，就是“红牛案”（C-119/10），里面也涉及到定牌加工，关于定牌加工厂到底是不是使用了商标的问题，欧盟法院采取一个比较柔性的处理方法，欧盟法院认为定牌加工人更像一个互联网平台，他只是提供了技术支持，他自己并没有使用这个商品，但是欧盟法院没有像我们说的连委托人也没有使用商标，法院只是说这个加工人自己没有使用商标，这个思路是不是可以用来解决定牌加工出口到底算不算使用，你要在主体上进行区分，包括他们承担的责任，赔不赔偿，扣留或者不扣留，这样去解决这个问题是否更好。我们简单的说这个商标明明都贴在商品上，说它不是对商标的使用，整体上否定它是商标的使用还是比较困难，也可以说不是定牌加工人在使用，但是总有一个人在使用。

时间关系，我就给大家介绍到这里，谢谢大家。